法檢兩院控辯式面試案例大全

本節(jié)編寫案例概說，基于法檢控辯面試中給定考生的案例，一般具有較強的可訴性，能夠更加了解考生的法學專業(yè)能力。所以，為了讓各位考生在比較短的時間內，都有充分的借鑒和參考的余地展開論辯，展現(xiàn)考生的特點和能力。為此在這一節(jié)選取了民事、行政、刑事三大部門法中有代表性、有爭議性的案例，力求比較全面、系統(tǒng)地覆蓋各部門法重要、疑難的知識點，通過大量練習而針對性的模擬備戰(zhàn)。具體在編寫分成兩個部分：第一部分的案例，給出了案例的詳細解析。第二部分則沒有，給考生更加開放的思考空間和展現(xiàn)空間。

一、案例1—40選自一些有爭議的判決，同時給出了詳細的解析希望讓應試者通過對l一40案例充分的解讀后能強化自我訓練，熟悉解題思路，明白解題方法，即拿到給定案例首先明確案件中爭議的焦點所在，其次可以合理設想提出不同的分歧意見，再者條分縷析、辯明法理，尋求法條支撐，找到客觀依據(jù)給予最終定論。

1．原告某商貿有限公司于2007年3月20日和某縣新華書店簽訂了一份房屋租賃合同，租賃該店位于中山南路11號的商用房一幢四層共200平方米樓房從事服飾商貿經(jīng)營活動。被告某縣規(guī)劃局針對該商貿有限公司未取得建設工程規(guī)劃許可證，于2007年4月中旬擅自在該縣中山南路11號封走廊作櫥窗使用的行為，認為其違反了《某市城市規(guī)劃管理條例》第二十二條之規(guī)定。因該櫥窗與北部走廊不協(xié)調，且改變了原建筑設計的風貌，依據(jù)《某省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第十一條第一款第二項的規(guī)定，該櫥窗不符合城市市容容貌標準。根據(jù)《某市違反城市規(guī)劃建設行為行政處罰辦法》第八條之規(guī)定，于2007年4月20日作出限拆字[2007]02號拆除通知書，責令某商貿有限公司接到通知后三日內無條件自行拆除，否則將依法組織強拆。逾期后，該公司未有自行拆除。2007年4月27日，被告組織其工作人員將原告的部分櫥窗拆除。某商貿有限公司不服，向法院提起行政訴訟。

爭議焦點：該強行拆除行為是否合法？

解析《中華人民共和國行政訴訟法》第六十六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！毙姓娭茍?zhí)行分為三個方面，一是由作出行政處罰的行政機關申請法院執(zhí)行。二是由行政機關自行強制執(zhí)行。三是由行政機關選擇是自行強制執(zhí)行或者申請法院強制執(zhí)行。以上三種強制執(zhí)行方式，由法律、法規(guī)直接設定，而不是由行政機關任意選定?！吨腥A人民共和國城市規(guī)劃法》第四十二條明確規(guī)定：“當事人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰通知之日起十五日內，向作出處罰決定的機關的上一級機關申請復議；對復議決定不服的，可以在接到復議決定之日起十五日內，向人民法院起訴。當事人也可以在接到處罰通知之日起十五日內，直接向人民法院起訴。當事人逾期不申請復議、也不向人民法院起訴、又不履行處罰決定的，由作出處罰決定的機關申請人民法院強制執(zhí)行?！睋?jù)此，對于規(guī)劃行政處罰的強制執(zhí)行權，屬于人民法院，規(guī)劃機關無自行強制執(zhí)行權。被告某縣規(guī)劃局在庭審中援引《某市違反城市規(guī)劃建設行為行政處罰辦法》(市政府令)第八條：“對不符合城市容貌標準、環(huán)境衛(wèi)生標準的建筑物、構筑物，規(guī)劃部門應當責令限期拆除；逾期未拆除的，經(jīng)同級人民政府批準，由規(guī)劃部門組織公安、市政、城管、執(zhí)法等部門強制拆除……”用以證明其行政行為合法。該政府令第八條規(guī)定授予行政機關強制執(zhí)行權，顯然超出了《規(guī)劃法》第四十二條的規(guī)定，故不能作為法院認定被告行政行為合法的依據(jù)。

從程序上講，規(guī)劃機關對違章建設行為進行行政處罰，必須嚴格按照《中華人民共和國行政處罰法》及《中華人民共和國城市規(guī)劃法》設定的行政處罰種類和程序進行。本案中，某縣規(guī)劃局對違章建設行為沒有下發(fā)處罰決定書，亦未交待行政相對人提起行政復議和行政訴訟等救濟權，而直接給行政相對人下發(fā)限期拆除通知書，該通知書顯然不具備行政處罰的形式及實體、程序等要件，也就不具有具體行政行為的執(zhí)行力。

綜上，確認某縣規(guī)劃局違反法定程序拆除違章建筑的行為違法是正確的。

2．白某在鄉(xiāng)里經(jīng)營一個名為“某美發(fā)室”的理發(fā)店，還招有兩個徒弟。理發(fā)店僅有一間房，且用玻璃柜隔出部分空間作居住使用，該房有前后兩道門。2005年9月6日22時許，某縣公安局接到該店有賣淫嫖娼嫌疑的舉報電話后，即指令當?shù)嘏沙鏊鼍瘷z查，派出所指派兩名民警前往檢查。民警在敲該店后門未開的情況下破門進入室內，發(fā)現(xiàn)白某與一自稱薛某的男子已上床就寢，當即表明執(zhí)法身份和檢查賣淫嫖娼嫌疑事項。白某和薛某聲明系合法夫妻，民警要求其出示夫妻證明，薛、白二人則拒絕出示并打電話叫來鄰居和親朋予以證實，因此而聚集了眾多群眾圍觀。民警在群眾證明薛、白二人系夫妻后欲離開現(xiàn)場，卻遭到圍觀者阻止，直至派出所領導到場當眾向薛、白二人賠禮道歉，表示負責修補損壞的門瑣后，檢查民警才得以撤離。次日，縣公安局在薛、白二人要求查處舉報人時制作了詢問筆錄和檢查筆錄，并進行相應的調查取證。薛、白二人提起行政訴訟，請求確認瀘縣公安局的檢查行為違法。

爭議焦點：被告的治安行政檢查行為是否違法？某美發(fā)室是否為“單位”？

法院判決

被告作為治安行政管理機關，有權對違反治安行政管理秩序的嫌疑場所實施檢查。但是，被告在本案中實施現(xiàn)場檢查的民警僅亮明了執(zhí)法身份而未出示《檢查證》，不符合《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》)第六十七條一款“為了收集違法行為證據(jù)、查獲違法嫌疑人，經(jīng)縣級以上公安機關負責人批準，可以對可能隱藏違法嫌疑人或者證據(jù)的場所進行檢查。檢查時，須持有檢查手續(xù)，并表明執(zhí)法身份”的規(guī)定，而且原告經(jīng)營的“某美發(fā)室”系營業(yè)和居住共用的場所，在非營業(yè)時間，該場所屬于原告的居住用房，公安機關對其進行治安行政檢查，不應參照適用《規(guī)定》第六十七條二款“因情況緊急，對單位確有必要立即進行檢查的，辦案人員可以憑執(zhí)法身份證件進行檢查，檢查結束后，立即補辦檢查手續(xù)”的規(guī)定，因而被告實施的檢查不具有合法性。據(jù)此，法院依法判決：被告治安行政檢查行為違法。

解析：

一種觀點認為，《現(xiàn)代漢語詞典》對“單位”的定義是指“機關、團體或屬于一個機關、團體的各個部門”，原告白某作為一名個體工商戶，其經(jīng)營的“某美發(fā)室”場所僅一間房屋，且以玻璃柜隔出了一部分用于居住，不應屬于“單位”定義的范疇；

另一種觀點認為，“某美發(fā)室”雖系原告白某個體經(jīng)營，經(jīng)營場所也僅一間用玻璃柜相隔的營業(yè)和居住共用房屋，但它對外終就是一個營業(yè)場所，不管其大小，均屬于“單位”的范疇。

統(tǒng)一認識為：按“某美發(fā)室”的實際使用功能區(qū)分其法律性質，即：在非營業(yè)時間的使用功能為白某的居住房，此時該場所為公民住所；在營業(yè)時間的使用功能為營業(yè)用房，此時該場所為單位。據(jù)此，法院認定公安機關對原告經(jīng)營的“某美發(fā)室”進行治安檢查，不應參照適用《規(guī)定》第六十七條二款，其未持檢查手續(xù)即對“某美發(fā)室”實施的治安行政檢查行為違法。

為此法院的上屬認定完全正確。(1)肯定了該場所在營業(yè)和非營業(yè)狀態(tài)下使用功能不同，相應的法律地位也不同。(2)體現(xiàn)了《規(guī)定》和《處罰法》從程序上嚴格限制公安機關檢查公民住所，以保護憲法賦予公民的居住安寧權的立法精神。(3)平衡了在此類場所保護公共利益與保護公民個人權益的沖突。

3．某縣公安局辦公室主任王某在一次宴請自己老戰(zhàn)友的酒席上與酒店老板李某發(fā)生爭執(zhí)。王某一氣之下，將酒店內的一臺高級進口彩電砸壞，并揚言要吊銷李某的營業(yè)執(zhí)照。李某在多次向王某索賠無效的情況下，以王某為縣公安局干部為由，要求公安局予以賠償。被公安局拒絕后，李某以縣公安局為被告，向縣人民法院提起行政訴訟，請求法院判令縣公安局賠償自己的損失。

爭議焦點：本案中該主任的行為是否屬于公務行為？

解析

本案在理論上涉及公務員的雙重身份問題。所謂公務員的雙重身份，是指任何一個公務員，不論其職位的高低和大小，他首先是一個公民，享有其作為一個公民在憲法與法律上規(guī)定的權利和履行憲法與法律規(guī)定的義務；但是，作為一個國家公務員，他又不同于一般的公民，他因為進入公務員行列而擔任了行政公職，就具有了代表國家(通常是以行政機關的名義)從事公務活動的資格，從而也就享有了一般公民所不可能有的行政職權，承擔了一般公民也不可能有的行政職責。在行政法上，與這兩種身份對應存在的是公務員的兩種行為，即個人行為和公務行為。在許多情況下，由于公務員的兩種身份歸諸于一個主體，從而變得難以區(qū)分，對“公務員”以公務員身份引起的侵害，受害方往往可以通過行政訴訟尋求救濟，而“公務員”以普通公民身份引起的訴訟，往往是民事或者刑事訴訟，而不是行政訴訟。本案即是一例。在本案中，王某的行為與其公務員的身份并沒有聯(lián)系，完全是以普通公民的身份作出的，因而，獲得救濟的途徑只能是平等主體之間的民事訴訟，而不會是行政訴訟。

4．1999年1月11日上午，某區(qū)勞動局監(jiān)察員到其轄區(qū)內的某電子有限公司對該公司使用外地勞動力的情況進行勞動現(xiàn)場監(jiān)督檢查。該電子有限公司的負責人不僅不配合監(jiān)察員的工作，而且還阻止外來務工人員接受監(jiān)察員的詢問，并漫罵監(jiān)察員，直至把勞動監(jiān)察員鎖在地下室達一個小時之久。情況發(fā)生之后，該區(qū)勞動局以該電子有限公司嚴重阻撓工作人員行使監(jiān)督檢查權為由，于1999年2月28日對該電子有限公司作出了罰款8000：元的行政處罰決定。該電子有限公司不服，向人民法院提起行政訴訟，請求判決撤銷該處罰決定。

爭議焦點：該電子有限公司的行為是否是阻礙了公務員依法執(zhí)行公務？

解析

該案涉及的法律問題主要有兩個，一是區(qū)勞動局是否有權對其管轄下的企業(yè)作出處罰，二是該處罰是否遵循了法定程序。《中華人民共和國勞動法》第一百零一條規(guī)定“用人單位無理阻撓勞動行政部門、有關部門及其工作人員行使監(jiān)督檢查權，打擊報復舉報人員的，由勞動行政部門或者有關部門處以罰款；構成犯罪的，對責任人員依法追究行政責任?！币蚨?，區(qū)勞動局對其轄區(qū)內的電子有限責任公司作出處罰是有法律根據(jù)的。在處罰程序上，有關工作人員在進行監(jiān)督檢查時必須表明身份和出示“勞動監(jiān)察證”，根據(jù)法院的調查，勞動局在這一點上也不存在違法行為，因而，勞動局作出的處罰決定是正確的。對于公務員代表行政機關作出的具體行政行為，相對人有服從和協(xié)助的義務，阻礙公務員執(zhí)行公務的要受到相應的制裁。該電子有限公司之所以受到處罰就是因為阻礙了公務員依法執(zhí)行公務的權力而受到處罰的。

5．原告劉某原系被告某村小組村民，2003年9月考入大學，畢業(yè)后考取碩士研究生，現(xiàn)仍在讀，其戶籍亦遷至所在學校。2009年，被告村小組的土地被征用。被告制定了將土地補償款以人口、田畝數(shù)按4：6予以分配的方案，同時還規(guī)定，以本組戶口為人口計算分配，因在校學生、參軍服役戶口不在本組可參加分配，但不參加責任田分配。之后，被告以原告戶籍不在本村及未分配責任田為由，只按人口部分征地款讓原告參與了分配，而未按田畝數(shù)征地款分配給原告。原告于2009年向法院提起訴訟，要求被告村小組分配其按田畝數(shù)計算的補償款八千余元。

爭議焦點：劉某是否具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格而享有分得土地補償費的權利？

法院判決

一審法院認為，被告村小組作為一級基層組織，在法律允許的范圍內依法享有合法的自治權，村小組制定的征地款方案明確規(guī)定在校學生等不參加按責任田標準的分配，村民也簽名同意了。為此，判決駁回劉某的訴訟請求。

二審法院認為，劉某屬于在校大學生，其戶口雖已遷入所在學校，但戶口的遷入并不必然導致其喪失原集體經(jīng)濟組織成員的資格，由于其在學習期間仍依靠原集體經(jīng)濟組織農(nóng)村土地為基本生活保障，所以劉某應當和其他村民一樣平等地享有各項權利。

法院還認為，村小組的征地款分配方案經(jīng)過村民會議決定，符合村民自治原則，但其內容應當符合法律的相關規(guī)定，村小組以劉某戶口不在村小組且沒有分得責任田為由，不按責任田分配劉某征地款是錯誤的。因而撤銷一審民事判決，判決村民小組給付劉某土地補償款8206．40元。

解析

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的取得，一般應當堅持以戶籍登記和是否在集體經(jīng)濟組織所在地生產(chǎn)、生活為原則，綜合考慮來確定。目前，我國對于戶口的管理，主要分為農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口。非農(nóng)業(yè)戶口的屬于城鎮(zhèn)居民，享受著國家對城鎮(zhèn)居民的生存保障和就業(yè)渠道，而農(nóng)業(yè)戶口的居民生存保障和就業(yè)渠道依靠的是集體所有的土地。因此具有農(nóng)業(yè)戶口且戶籍登記在該村，是享有該集體經(jīng)濟組織成員資格的一般條件。但考慮到農(nóng)村社會生活的現(xiàn)實情況和發(fā)展趨勢，以及農(nóng)村土地承包具有農(nóng)村社會基本生活保障的功能，有必要對一些特殊情形做出特別規(guī)定。像外出學習、服兵役等人員，雖喪失了原集體經(jīng)濟組織所在地常住戶口，但由于這些人員往往還是以原集體經(jīng)濟組織農(nóng)村土地為基本生活保障，因而其原集體經(jīng)濟組織的成員資格并不喪失或被剝奪。如果僅以單位戶口作為認定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的標準，無疑將使農(nóng)業(yè)人員繼續(xù)升學和服兵役的積極性受挫，甚至還會因此完全失去了生活的來源和保障。這也充分體現(xiàn)了我國憲法規(guī)定公民有獲得物質幫助和救助的權利的精神，以及落實進一步加強人權保障的國際承諾。不能以劉某是否具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所在地常住戶口作為判斷其是否具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的唯一標準。而應以是否在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所在地長期生產(chǎn)、生活，輔以戶口來判斷。劉某上大學，將戶口遷出原籍所在地，雖然喪失了原集體經(jīng)濟組織所在地常住戶口，但并不當然喪失原集體經(jīng)濟組織成員資格。因為劉某從出生到生產(chǎn)、生活，即在集體經(jīng)濟組織所在地，其自然取得農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格，這是不爭的事實。即使劉某上大學，其還仍然是以原集體經(jīng)濟組織土地為基本生活保障。所以，劉某應當全額分得土地補償費。

6．2001年12月26日16時30分，原告張某駕駛農(nóng)用三輪車去西村鎮(zhèn)趕集，返家途中，順車載上同村其他三人一起回家。當車行至鄉(xiāng)道李家窯半坡路段時(車正在上坡)，被告某市公安局某鎮(zhèn)派出所民警趙某等人以抓捕犯罪嫌疑人為由駕駛警車超車攔截，將車橫停于原告車前三、四米處，要求原告停車接受檢查。原告采取緊急剎車，致使車翻人傷。

爭議焦點：本案屬行政賠償還是民事賠償？

解析

《中華人民共和國民法通則》第一百二十一條規(guī)定：國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。《中華人民共和國行政訴訟法》第六十七條規(guī)定：公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。

民事賠償與行政賠償?shù)闹饕獏^(qū)別在于致害行為的性質不同，看其是否是具體行政行為。具體行政行為是指行政機關為了行使行政管理權，對特定的、具體的公民、法人或其他組織所采取的單方公務行為。本案中民警抓捕犯罪嫌疑人的行為是其執(zhí)行打擊犯罪的職務行為，而不是公安機關履行其社會管理職責的具體行政行為。另外具體行政行為與執(zhí)行職務行為的主體雖然相同，但二者有很大差異。行政賠償以具體行政行為違法為前提，民事賠償則以執(zhí)行職務和行為與致害后果有因果關系，且行為人有過錯為條件，不一定具有違法性。因此，被告應承擔的是民事賠償責任。

7．2000年9月5日，某村村民委員會響應上級號召，與該村6組丁某等37戶村民中的36戶簽訂了土地承包協(xié)議書，采取“反租倒包”的形式，共租37戶村民土地89．6畝，未明確約定租賃期限，租金抵作37戶村民應繳的農(nóng)業(yè)稅收。村委會租下后便將該地承包給鄰村杜某等人種植蔬菜，后杜某等人棄種，該地撂荒。2003年1月18日，村委會便將89．6畝中的59．38畝土地租賃給徐某經(jīng)營花木栽培，約定租期20年，租金按年給付并逐年上漲。2005年4月，37戶村民以村委會和徐某簽訂的租地合同侵犯了他們土地承包經(jīng)營權而訴至法院，要求徐某退還經(jīng)營花木的59．38畝土地。

爭議焦點：村委會的行為是否侵犯了他們村民的土地承包經(jīng)營權而訴至法院？

解析

《中華人民共和國民法通則》第六條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策”。革命導師列寧曾說過“法律是一種政策措施，是一種政策”。法律以政策為指導，體現(xiàn)政策的精神。法律具有規(guī)范性、穩(wěn)定性和強制性，而政策不具有這些特征。由于民法調整社會關系的范圍具有廣泛性，再加上社會經(jīng)濟文化生活在不斷地發(fā)展、變化，這就決定了我國在相當長的時間內，政策的作用具有不可替代性，國家政策和法律相輔相成，用政策來彌補法律規(guī)定的不足。因此，民事主體在民事活動中應當遵守國家政策。當然，適用國家政策是有前提條件的，即國家法律沒有規(guī)定的情況下才適用國家政策。我國土地承包法規(guī)定，農(nóng)村土地是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地。國家實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度。

本案爭議的59．38畝土地屬37戶村民的承包地，村委會對此并無異議。2000年9月村委會以“反租倒包”形式與37戶村民中的36戶村民簽訂的協(xié)議是雙方真實意思表示且不違反國家法律政策，應為有效協(xié)議。2001年12月3013，中共中央《關于做好農(nóng)戶承包地使用權流轉工作的通知》(中發(fā)[2001118號)中明確指出，“土地流轉的主體是農(nóng)戶，土地使用權流轉必須建立在農(nóng)戶自愿的基礎上。在承包期內，農(nóng)戶對承包的土地有自主的使用權、收益權和流轉權，有權依法自主決定承包地是否流轉和流轉的形式。…由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村級組織出面租賃農(nóng)戶的承包地再進行轉租或發(fā)包的‘反租倒包’，不符合家庭承包經(jīng)營制度，應予制止”。《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第九條規(guī)定：“國家保護集體土地所有者的合法權益，保護承包方的土地經(jīng)營權，任何組織和個人不得侵犯。”2003年1月18日，村委會未征得37戶村民的同意，將59．38畝土地租賃給徐某經(jīng)營花木栽培的行為，違反中央上述政策，應屬無效。37戶村民要求收回承包地，其訴訟請求應當?shù)玫街С??？紤]徐某花木移植的季節(jié)性，法院判決給予徐某適宜花木生長移植期(第二年春天植樹期)，并給一定的移植時間是合理的。

8．2005年8月12日清晨，某縣獸醫(yī)檢驗所接到群眾舉報，稱本鎮(zhèn)張某收購并銷售病死豬肉，隨即縣獸醫(yī)檢驗所經(jīng)向縣政府匯報后，與工商部門、縣經(jīng)貿局工作人員一起赴現(xiàn)場檢查。經(jīng)檢查，在張某住處查獲約2000斤的病死豬肉，此前以每斤低于市場價1—2元的價格對外出售，獲非法所得1000余元。當天下午，在聯(lián)合執(zhí)法人員的監(jiān)督下，將查獲的病死豬肉進行焚燒、深埋處理。2005年8月18日，縣經(jīng)貿局以擅自屠宰生豬，在城區(qū)銷售非城區(qū)定點屠宰廠生豬產(chǎn)品，違反《生豬屠宰管理條例》第15條和《某省生豬屠宰管理辦法》第32條規(guī)定為由，對張某作出生豬屠宰違法案件行政處罰決定書，1．責令立即停止屠宰活動和銷售生豬產(chǎn)品；2．沒收生豬及其產(chǎn)品約2000斤；3．罰款5000元；4．沒收屠宰工具。該決定送達后，張某即于當天履行了該義務。2005年8月20日縣獸醫(yī)監(jiān)督所以張某購買病死豬并銷售病死豬肉，違反了《某省動物防疫條例》第15條、第3l條為由，對張某又作出下列處罰：1．責令停止經(jīng)銷病死豬肉行為；2．沒收病死豬肉，予以焚燒、深埋；3．罰款人民幣10000元。該處罰下達后，張某不服，向縣農(nóng)林局申請復議，縣農(nóng)林局經(jīng)過復議認為，縣獸醫(yī)檢驗所所作具體行政行為，認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確、程序合法，內容適當，故維持了縣獸醫(yī)檢驗所的處罰決定，張某認為行政機關對其違法行為已經(jīng)作過處罰，現(xiàn)另一行政機關依據(jù)不同的法律法規(guī)對其再次處罰是重復處罰，遂向法院提起行政訴訟，要求法院撤銷縣獸醫(yī)檢驗所的行政處罰決定。

爭議焦點：該案中張某的行為是否應受到兩個行政機關的行政處罰？

一種意見認為：張某的行為是兩個獨立的行為，即一個事實是在城區(qū)銷售非城區(qū)定點屠宰廠生豬產(chǎn)品，(進貨渠道違法)，另一個是購買銷售病死豬肉的行為。那么，不同行政管理機關依據(jù)不同法律規(guī)定作出處罰，同時，張某的購買、銷售病死豬的行為是嚴重損害人民切身利益的，應予嚴懲。以取得更好的社會效果。因此只要兩個行政機關具體行政行為程序合法、適用法律正確就應該維持。

另一種意見認為：2005年8月12日，聯(lián)合執(zhí)法隊在聯(lián)合執(zhí)法時，查到的事實是張某購買病死豬進行宰殺、出售，以牟取暴利，他的行為是一個連續(xù)狀態(tài)，只是這個連續(xù)的狀況(行為)觸犯了兩個以上的法律法規(guī)或規(guī)章，牽涉到兩個以上職能部門的管理權限。依據(jù)行政處罰法規(guī)定，對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。也就是說，其中一個行政機關對當事人已經(jīng)給予處罰的，如果該行政機關給予的行政處罰是罰款，其他行政機關就不得再給予罰款的行政處罰。但依法可以給予其他種類的處罰。總之不能給予當事人兩次以上的罰款處罰；或者，兩個以上的行政機關共同查處違法行為時，可以商定由其中一個行政機關從行政合理性原則出發(fā)，對當事人選擇中性處罰，其他機關不再處罰。而在本案中，縣經(jīng)貿局在縣獸醫(yī)檢驗所之前已經(jīng)對張某作出包括罰款在內的行政處罰，現(xiàn)在縣獸醫(yī)檢驗所又一次對張某作出含有罰款在內的處罰，對于縣獸醫(yī)檢驗所和縣經(jīng)貿局來說，每一個行政主體只實施了一次處罰行為，而對于違法行為人而言卻是被處罰了兩次。因此，縣獸醫(yī)檢驗所對張某罰款的處罰決定是屬于重復處罰。依法應予撤銷。

解析

行政處罰法第24條規(guī)定：對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。本案的聯(lián)合執(zhí)法，縣經(jīng)貿局完全可以通過協(xié)調方式與共同執(zhí)法機關商定由其中一機關按照張某的違法情節(jié)進行行政處罰，但卻追求部門利益，在其權限范圍內從一個側面對違法者進行了處罰，但同時鑒于行政處罰法的一事不再罰原則其他執(zhí)法機關又不能進行重復處罰，現(xiàn)違法者按照該原則行使行政訴訟權，要求撤銷重復處罰是可以的。但是其結果是違法者不能得到應有的制裁，法律效果與社會效果不能達到協(xié)調的統(tǒng)一，同意第二種意見。

9．2005年12月20日，章某在中房建設有限公司開發(fā)的永興花苑工地施工過程中突發(fā)腦溢血，當晚18時25分被送至被告某市第四人民醫(yī)院急診，病史記載：CT顯示大量腦出血，當晚20時，章兵某病情加重，呈深昏迷狀態(tài)，雙側瞳孔均散大，對光反射消失，呼吸停止。至20時50分患者家屬要求放棄治療，作自動離院處理。家屬在病歷上簽了字。應章某家屬的要求，某市第四人民醫(yī)院于12月21日由參與搶救的黃偉醫(yī)師填寫了死亡醫(yī)學證明書，死亡日期為2005年12月20日，證明書上加蓋了某市第四人民醫(yī)院醫(yī)務科的公章。

同年12月28日，中房建設有限公司與死者家屬達成補償協(xié)議書，約定中房建設有限公司一次性補償死者家屬人民幣12萬元。同年12月31日章兵某家屬向某市勞動和社會保障局申請工傷認定，2006年3月7日，某市勞動和社會保障局以通勞社工決字第[2006]B第3號工傷認定決定書認定章某視同工傷。中房建設有限公司不服向某市人民政府申請行政復議，某市人民政府于8月3日作出決定，維持了該工傷認定決定書。中房建設有限公司于8月21日向某市某區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求撤銷勞動保障部門的工傷責任認定書。8月23日中房建設有限公司又向法院提起行政訴訟，請求撤銷醫(yī)院出具的有關章某的《死亡醫(yī)學證明》。

爭議焦點：醫(yī)院出具的死亡證明的行為不是具體行政行為？

解析

被告第四人民醫(yī)院不是行政機關，也不是法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織，行政機關機關委托的組織，不具主體要件；《死亡醫(yī)學證明》是醫(yī)院在執(zhí)業(yè)范圍內從事診療活動中出具的依據(jù)自然科學知識，從醫(yī)學角度說明居民死亡及其原因的醫(yī)學證明文件，是從事人口統(tǒng)計、生命統(tǒng)計等有關工作的信息來源，是行政管理工作的基礎材料。該行為不能強制性地直接導致行政法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅。不具功能要件；第四人民醫(yī)院出具的死亡醫(yī)學證明是居于執(zhí)業(yè)權利，即醫(yī)療權利而出具的，并非居于行政職權或職責，該證明不具客觀要件；綜上，被告第四人民醫(yī)院出具的《死亡醫(yī)學證明》無論從主體、功能還是客觀上均不具具體行政行為的三個構成要件，所以其性質非具體行政行為。

10．2003年初，A縣在行政區(qū)劃調整過程中撤縣設區(qū)，當時承擔房產(chǎn)管理職能的縣國土資源局也更名為區(qū)國土資源局。2004年6月，為進行綜合環(huán)境整治，A區(qū)決定對城市規(guī)劃區(qū)內某一地段進行拆遷。同年8月，承擔拆遷任務的甲公司向區(qū)國土資源局申請頒發(fā)拆遷許可證，2004年9月10日，區(qū)國土資源局以自己的名義向甲公司頒發(fā)了拆遷許可證。2004年10月22日，該區(qū)所在的市機構編制委員會下發(fā)文件，將區(qū)國土資源局改為市國土資源局A分局(以下簡稱A分局)，為市局的派出機構(具有機關法人資格)，并將原由區(qū)國土資源局承擔的房產(chǎn)行政管理職能移交給區(qū)建設局。2004年11月5日，被拆遷人乙公司以頒發(fā)許可證未舉行聽證為由起訴A分局，請求法院撤銷區(qū)國土資源局頒發(fā)給甲公司的拆遷許可證。A分局在答辯時稱，根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第五款“行政機關被撤銷的，繼續(xù)行使其職權的行政機關是被告”，A分局不是本案適格告，法院應通知原告變更被告，原告拒絕變更，法院應裁定駁回起訴。

爭議焦點：誰是本案適格被告？

第一種觀點認為，本案中頒發(fā)拆遷許可證的區(qū)國土資源局，只是依照市機構編制委員會的文件變更了名稱和隸屬關系，移交了部分職權。人員、資產(chǎn)、內部機構設置、除房產(chǎn)管理外的行政職能、機關法人的性質、經(jīng)費來源等均保持不變，故不屬于《行政訴訟法》第二十五條第五款所規(guī)定的“行政機關被撤銷”這一情形，A分局答辯理由不成立。鑒于原告請求撤銷的是2004年9月10日區(qū)國土資源局以其名義頒發(fā)的拆遷許可證，根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第一款規(guī)定，本案應以區(qū)國土資源局即更名后的A分局為被告。

第二種觀點認為，《行政訴訟法》第二十五條第五款只規(guī)定了作出行政行為的行政機關被撤銷致使職權轉移時如何確定被告，對于作出行政行為的行政機關未被撤銷，只是據(jù)以作出行政行為的該部分職權發(fā)生轉移時應如何確定被告未作規(guī)定，法律上存在漏洞。但無論是原機關被撤銷而引起全部職權的轉移，還是原機關未被撤銷而只是部分職權的轉移，對于轉移范圍內的行政職權而言，發(fā)生的法律效果應無二致?！吧w相類似者，應作相同的處理，系基于平等原則，乃正義的要求?！彼?，對于《行政訴訟法》第二十五條第五款存在的法律漏洞，應以類推適用方法予以填補?；诖耍景敢嗫筛鶕?jù)《行政訴訟法》第二十五條第五款的規(guī)定，以繼續(xù)行使房產(chǎn)管理職能的區(qū)建設局為被告。若需判令重新作出具體行為，法院也應判決由區(qū)建設局依法重新處理。本案如果機械適用《行政訴訟法》第二十五條第五款，以A分局為被告，在需要判決行政機關重作時，就可能會出現(xiàn)法院判令行政機關須對其無管轄權的事項進行處理這一違背常理的情形。

解析

本案中區(qū)國土資源局更名為A分局不屬于《行政訴訟法》第二十五條第五款所規(guī)定的“撤銷”。對于作出行政行為的行政機關未被撤銷，只是據(jù)以作出行政行為的該部分職權發(fā)生轉移時應如何確定被告，職權轉移的前提在于移交機關合法擁有該項職權，職權繼受機關也只對移交機關在合法權限范圍的行政行為承擔法律責任。根據(jù)2001年11月1日實施的《城市房屋拆遷管理條例》第七條的規(guī)定，并對照已失效的1991年6月1日實施的舊《城市房屋拆遷管理條例》第八條的規(guī)定，只有市、縣(而非縣級)人民政府負責管理房屋拆遷工作的部門才有權頒發(fā)拆遷許可證。原本有權頒發(fā)拆遷許可證的A縣國土資源局在2003年初行政區(qū)劃調整中改為區(qū)國土資源局時，已不再擁有頒發(fā)拆遷許可證的職權。2004年10月向區(qū)建設局移交的房產(chǎn)管理職能中當然不可能包含頒發(fā)拆遷許可證的職權。并且在訴訟發(fā)生前，拆遷許可證的頒發(fā)也統(tǒng)一由市建設局來行使。對于區(qū)國土資源局超越職權作出行政行為的法律后果，當然不能由區(qū)建設局來承擔，而只能由區(qū)國土資源局即更名后的A分局來承擔。如果本案是因區(qū)國土資源局向甲公司頒發(fā)房屋所有權證，乙公司作為利害關系人請求法院撤銷房屋所有權證，被告的確定就應以第二種觀點為準。因為依照《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，縣級以上(包括區(qū))地方人民政府房產(chǎn)管理部門有權頒發(fā)房屋所有權證書。應以A分局為被告

11．某縣醫(yī)院根據(jù)上級文件的規(guī)定和主管部門批準，向縣郵電局申請開通“120”急救電話，縣郵電局拒絕開通，致使縣醫(yī)院購置的急救車輛和其他設施至今不能正常運轉，而遭受損失?？h醫(yī)院遂以縣郵電局為被告向縣法院提起訴訟，請求判令縣郵電局立即履行開通“120”急救電話的職責，并賠償縣醫(yī)院的經(jīng)濟損失?？h郵電局辯稱：“120”急救電話屬于全社會，不屬于縣醫(yī)院。根據(jù)文件的規(guī)定，縣郵電局確對本縣開通“120”急救電話承擔義務，但是不承擔對某一醫(yī)院開通“120”急救電話的義務。原告申辦“120”急救電話，不符合文件的規(guī)定，請求法院駁回縣醫(yī)院訴訟請求?？h人民法院經(jīng)審理查明：醫(yī)療機構申請開通“120”急救電話的程序是：經(jīng)當?shù)匦l(wèi)生行政部門指定并提交書面報告，由地、市衛(wèi)生行政部門審核批準后，到當?shù)剜]電部門辦理“120”急救中心的條件?？h衛(wèi)生局曾指定縣醫(yī)院開辦急救中心，開通“120”急救電話。縣醫(yī)院向被告縣郵電局提交了開通“120”急救專用電話的報告，縣郵電局也為縣醫(yī)院安裝了“120”救電話，但是該電話一直未開通。縣醫(yī)院曾數(shù)次書面請求縣郵電局開通“120”急救電話，縣郵電局仍拒不開通。

爭議焦點：本案縣醫(yī)院與縣郵電局之間的爭議屬于民事爭議還是行政爭議？原告的賠償請求應否得到支持？為什么？

解析屬于行政爭議。正面理解郵電局對“120”電話的管理具有公共服務的公共管理性質。由此引發(fā)的爭議不應是私法上的爭議，而具有了公法關系的性質。另外，郵電局安裝“120”電話是法律賦予它的義務，其目的在于向公眾提供服務，只要醫(yī)院的申請符合法定條件，郵電局就必須安裝。也就是說，郵電局安裝“120”電話的義務并非來自其與醫(yī)院的約定，而是來自法律的規(guī)定。二者之間有關安裝“120”電話的法律關系屬于行政法律關系，因而此爭議屬于行政爭議。

賠償請求不應得到支持。規(guī)定安裝“120”電話的目的是實現(xiàn)一種公共利益，而不是為醫(yī)院直接設定了財產(chǎn)權，縣郵電局不履行職責并未給縣醫(yī)院造成任何財產(chǎn)權的損害。按照現(xiàn)行《國家賠償法》的規(guī)定，只有國家行使職權的行為造成了公民、組織的合法的人身自由權、生命健康權和財產(chǎn)權的損害，國家才承擔賠償責任。因此，即便郵電局違背了法定義務，也并不直接構成對縣醫(yī)院財產(chǎn)權的侵害。

12．某衛(wèi)生局根據(jù)上級通知和統(tǒng)一部署，組織“打假”檢查。當檢查到某花生油店時，認為該店現(xiàn)榨現(xiàn)賣未經(jīng)精煉的花生“毛油”不符規(guī)定，且店內加工設備落后，場所衛(wèi)生差。據(jù)此，該局工作人員當場作出了衛(wèi)生監(jiān)督意見書，要求該店立即停止加工，限期搬離加工設備，立即銷毀現(xiàn)存25公斤花生“毛油”及注意店內衛(wèi)生等意見。同時，檢查人員未辦理任何手續(xù)，帶走在檢查時向該店索取的衛(wèi)生許可證及檢測報告書，10天后，某衛(wèi)生局將原許可項目“加工銷售花生油”變更為“銷售糧油副食品”的衛(wèi)生許可證送達該店。為此，該店業(yè)主向法院提起行政訴訟，請求確認某衛(wèi)生局取走花生油店內的衛(wèi)生許可證及化驗單的行為違法。

爭議焦點：衛(wèi)生局扣走花生油店的衛(wèi)生許可證及檢測報告書的行為是否違法？

法院判決

衛(wèi)生局雖有食品衛(wèi)生監(jiān)督管理的法定職權，但在行政執(zhí)法過程中，應嚴格遵循相關法律法規(guī)的執(zhí)法程序。該衛(wèi)生局的食用油“打假”檢查組在檢查時發(fā)現(xiàn)并認為花生油店“加工銷售花生油”不符合規(guī)范要求，當場作出了衛(wèi)生監(jiān)督意見后，未遵循法定程序，未辦理書面手續(xù)扣走店內的衛(wèi)生許可證及檢測報告書，并直接將該衛(wèi)生許可證的許可項目變更，其執(zhí)法程序違法。據(jù)此，判決衛(wèi)生局扣走花生油店的衛(wèi)生許可證及檢測報告書的行為違法。

解析

中華人民共和國衛(wèi)生部1993年3月15日發(fā)布的《食用植物油衛(wèi)生管理辦法》第lo條規(guī)定：“未經(jīng)精煉的毛油不得食用?！钡?條規(guī)定：“生產(chǎn)加工食用植物油必須遵守GB8955《食用植物油廠衛(wèi)生規(guī)范》”?！妒秤弥参镉蛷S衛(wèi)生規(guī)范》規(guī)定：“貯存原輔材料、加工植物油的廠房應當分設并保持清潔。當原料品種或設備使用時間較長時，應將所有輸出機、設備、中間容器及管道地坑中積存的油料或油脂全部清出，防止腐爛的油料重復加工。成品經(jīng)嚴格檢驗達到國家有關質量、衛(wèi)生標準后才能進行包裝，包裝器應有明顯的嘜頭標記、標明品名、等級、規(guī)格、毛重、凈重、生產(chǎn)單位、生產(chǎn)日期等。”本案中，衛(wèi)生局在對花生油店進行檢查中發(fā)現(xiàn)，該花生油店的花生油是現(xiàn)榨現(xiàn)賣的“毛油”，且該店加工工藝及設備落后、沒有精煉設備、場所簡陋、環(huán)境臟亂，店內衛(wèi)生差，現(xiàn)成塑料桶裝“毛油”沒有產(chǎn)品標志、標簽。這些事實表明，花生油店加工花生“毛油”行為不符合食用油生產(chǎn)規(guī)范。

《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第三十二條第一款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門在管轄范圍內行使食品衛(wèi)生監(jiān)督職責。”第三十三條第一款規(guī)定：“食品衛(wèi)生監(jiān)督職責是：……(六)對違反本法的行為巡回監(jiān)督檢查；(七)對違反本法的行為追查責任，依法進行行政處罰?！钡谌鍡l第三款規(guī)定：“食品衛(wèi)生監(jiān)督員在執(zhí)行任務時，可以向食品生產(chǎn)經(jīng)營者了解情況，索取必要的資料，進入生產(chǎn)經(jīng)營場所檢查，按照規(guī)定無償采樣?！币陨蠗l款表明，衛(wèi)生局有權對花生油店進行執(zhí)法檢查。同時，其食品衛(wèi)生監(jiān)督員在執(zhí)行任務時，可以向花生油店業(yè)主了解情況，索取必要的資料。但是，衛(wèi)生局在扣押花生油店衛(wèi)生許可證時沒有出具扣押清單，違反了“行政機關在扣押物品時，應當制作清單，證明財物的名稱、種類、規(guī)格、數(shù)量和完好程度等，由承辦人和相對人簽名或蓋章”的規(guī)定。其次，《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條規(guī)定：“行政機關實施處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為?！痹摲ǖ谌龡l規(guī)定：“只有對公民處以五十元以下，對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，才可以當場作出行政處罰決定?！痹摲ǖ谒氖l規(guī)定：“行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照，較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。”可見，衛(wèi)生局當場扣走花生油店的衛(wèi)生許可證，同時又直接將許可證的經(jīng)營范圍變更的行為均違反了法律規(guī)定。法院作出判決確認其違法是正確的。

13．女大學生嚴某因畢業(yè)后找工作的艱難以及與父母思想溝通上的障礙，患了嚴重的失眠，遂至市精神病醫(yī)院就診。醫(yī)院診斷其疾病為嚴重抑郁癥，門診病歷中醫(yī)生分析嚴某的癥狀為：悲觀、厭世，有自殺傾向。醫(yī)院為此開具兩種安眠藥品共160粒，其中一種安眠藥品為100粒，遠遠超出了精神藥品管理辦法對此類藥品的限制量，后嚴某服用該藥自殺身亡，并留下遺書一封，訴說了內心的苦悶。嚴某父母含辛茹苦撫育女兒大學畢業(yè)，誰知陡然間痛失愛女，悲傷之極。經(jīng)過咨詢，他們得知醫(yī)院存在違規(guī)開藥的情形，遂訴至法院要求該市精神病醫(yī)院承擔民事賠償責任。

爭議焦點：醫(yī)院究竟應否承擔民事賠償責任？

第一種意見：醫(yī)院不應承擔賠償責任。理由：

1．嚴某系自殺，自殺是一種漠視生命的行為，對人類的生存和發(fā)展有極大的負面效應，因此，自殺在任何一個國家都是不受法律保護的行為。

2．自殺是一種主觀行為，是自殺者決定結束自己生命的個人行為，醫(yī)院違規(guī)開藥的行為與該女死亡之間無直接因果關系，本案中的女大學生雖患有嚴重的抑郁癥，但仍然具備完全行為能力，對自己的行為有清醒的認識，其留下遺書即是最好的證明。即使醫(yī)院不違規(guī)開具藥品，她可能也會選擇其他途徑自殺，其死亡的真正原因是自我心理脆弱，所以醫(yī)院的行為與該女的死亡無直接因果關系。故應該駁回原告的訴訟請求。

第二種意見：醫(yī)院承擔少部分民事責任。

理由是：女大學生自殺是兩個因素所造成

1．該女子自身患有嚴重抑郁癥，有自殺傾向；2、醫(yī)院違規(guī)開藥。在這二個因素中，該女自身所患疾病是導致其自殺死亡的最根本原因，是自殺的內因。醫(yī)院未對精神藥品依法進行控制，違規(guī)開藥，導致該女獲得自殺的外部條件，至多是該女自殺死亡的外因。醫(yī)院的違規(guī)開藥與該女服藥自殺之間雖然沒有直接的因果關系，但有事實上的聯(lián)系，外因通過內因最終發(fā)生了作用。如果醫(yī)院不對它超劑量開藥的違法行為承擔必要的責任，那么勢必造成那些掌管人的生命健康的醫(yī)生對生命健康的漠視。醫(yī)院的過錯是明顯的，無論從法律效果，還是從社會效果的角度來看，都應當判決醫(yī)院承擔相應的責任。但是考慮到女大學生仍然是一個完全民事行為能力人，醫(yī)院的過錯只是給予了該女自殺的便利條件，因此醫(yī)院應當承擔較輕的民事責任。

第三種意見：醫(yī)院承擔全部民事責任

理由是：醫(yī)院違規(guī)開藥，首先是一種過錯行為。精神類藥物是國家嚴格控制的藥品，之所以限定處方劑量，就是因為其對人可造成嚴重負面影響，作為醫(yī)院對此應當明知。病人與醫(yī)生在對待治病的問題上，實際上是不平等的，幾乎完全由醫(yī)生按其掌握的專業(yè)知識來單方面處理，由此，對藥的劑量應當由醫(yī)生控制掌握，病人是無法作出選擇的。本案中，對藥品的限制劑量是醫(yī)院所掌控的專業(yè)知識，醫(yī)院無任何理由加大劑量的發(fā)放，尤其醫(yī)院還診斷了該女有嚴重的憂郁癥，在這種情形下，控制危險藥物的劑量就是醫(yī)生必然的義務和職責。

其次，醫(yī)院違規(guī)開藥的行為構成了患者自殺的危險，而女大學生恰恰利用了這一危險。美國的萬寶路煙草公司在出售煙草時，在香煙上已經(jīng)標明吸煙有害健康，即使吸煙者作為完全民事行為能力人，有能力預見其吸煙的后果，難道煙草公司可以免責？美國的萬寶路公司沒有遇到這樣的法官，否則該公司就可以省卻巨額的賠償款了。作為煙草公司，其制造了危險源，并因此獲得利潤，那么作為危險的制造者就有責任和義務來消除其造成的損害后果。

解析

醫(yī)院的違法行為與女大學生自殺不僅有事實上的因果聯(lián)系，而且有法律上的因果關系，因此醫(yī)院應當為其違規(guī)行為付出代價，承擔全部法律責任。

14．2004年8月20日傍晚，《某某晚報》社記者孫某外出采訪歸來，在東方廣場看到二原告劉某、張某騎自行車撞倒一位70多歲的老人，二原告不但不賠禮道歉反而出言不遜，欺侮被撞老人。旁邊一位同志出于義憤、指責他們的不道德行為，二原告惱羞成怒，將該同志鼻子打傷，記者孫某見此情景，即用相機拍下該場面。第二天，《某某晚報》配以“如此英雄”的標題和說明在第四版“社會新聞”欄中登出了這張照片。報紙出版后，二原告的行為受到廣大群眾的指責，其所在單位也給予二人行政記大過處分。二原告認為記者未經(jīng)他們同意拍攝并在報紙上登出他們的照片，侵犯了二原告的肖像權。為此，起訴法院，要求二被告停止侵害，賠禮道歉，賠償精神損失5000元。

爭議焦點：記者孫某和《某某晚報》社的行為是否侵犯了二原告的肖像權？

解析

肖像權是人身權的一種，是指公民對通過攝影、繪畫、雕塑等造型藝術或者其他藝術形式在客觀上再現(xiàn)的自己形象所享有的專有權。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，公民的肖像權受法律保護。本案中，被告拍攝不道德行為在報刊上登載，雖然是未經(jīng)他人同意使用了他人肖像，但并非以營利為目的，而是運用社會輿論工具公開譴責和鞭策那種不道德的行為。因此，它不屬于侵犯公民肖像權的行為。在我國，通過報紙、期刊等媒介，以登載其肖像權和姓名的方式，譴責行為人的不道德行為，教育廣大群眾遵紀守法，尊重社會公德，維護社會秩序，也是新聞工作者和新聞單位的職責和權利。因此，本案二被告的行為不僅不是對二原告的肖像權的侵犯，而且是一種正義的合法行為。人民法院應該依法判決駁回二原告的全部訴訟請求。

15．2001年10月，被告許某承租原告許某樓房底層最南側一間房屋經(jīng)營塑料制品。2002年4月24日5時30分，被告許某承租的房間發(fā)生火災，室內塑料制品及床鋪、辦公桌等物品被燒毀，起火房間嚴重燒毀，與起火房間相鄰的部位輕微受損和煙熏。經(jīng)公安消防部門認定火災原因不明。原、被告雙方就損失賠償問題協(xié)商未果，引起訴訟。原告孫某訴稱，被告對出租房使用不當，才導致火災的發(fā)生，請求法院判決被告依法賠償我的損失。被告許某辯稱，公安消防部門已認定火災原因不明，故我不應承擔責任。

爭議焦點：租賃合同標的物風險如何承擔？

解析

本案主要涉及租賃合同標的物風險承擔問題。所謂標的物風險，是指在合同成立后至終止前，標的物因不可歸責于當事人任何一方的事由而發(fā)生的毀損、滅失。對風險責任承擔問題，《中華人民共和國合同法》第十三章《租賃合同》部分并未作明文規(guī)定，只在第九章《買賣合同》部分作亍規(guī)定，但租憑物的風險轉移問題與買賣標的物有共通之處?！逗贤ā返?74條規(guī)定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關規(guī)定?！背凶夂贤鳛橛袃敽贤鋵︼L險轉移問題未作規(guī)定，可參照買賣合同的有關規(guī)定確定。

關于標的物風險的承擔，《合同法》第142條作了原則性規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！边@表明我國法律對風險承擔采取的是“交付轉移風險”的原則，它是建立在“交付轉移所有權”這一原則的基礎上的。因此可以說，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定以外，合同標的物的所有權與風險責任同時于標的物交付時起轉移。參照142條的規(guī)定，承租標的物的風險承擔亦應隨著交付而轉移。其理論依據(jù)就是誰控制標的物，誰最有能力控制風險。從本案來看，盡管公安消防部門認定起火原因不明，標的物的毀損、滅失過錯不可歸責于當事人任何一方，但承租房于半年前已交付被告，其理應承擔風險責任。

16．李某與張某系夫妻關系，因感情不和，已分居生活。2004年3月李某以自己的名義將5000元錢存入某信用社，存期3年。5月初張某回家發(fā)現(xiàn)了該張存單，遂持自己的身份證和結婚證書，以急需支付藥費為由將存款本息取走。6月8日，李某因急用想取出該存款，但未找到存單，遂到信用社申請掛失。信用社工作人員告訴李某，該款已被其妻取走。李某認為信用社違規(guī)操作，遂起訴要求其賠償存款本息。

爭議焦點：信用社是否該承擔賠償責任？

第一種意見認為，信用社應承擔償付本息的違約責任。根據(jù)《儲蓄管理條例》第二十九條規(guī)定，未到期的定期儲蓄存款，儲戶提前支取的，必須持存單和存款人的身份證明辦理；代儲戶支取的，代支取人還必須持其身份證明。本案中信用社僅憑張某提供的李某存單、張某的身份證及張某與李某的結婚證就將存款本息提前支付予張某，屬操作不當，存在過錯，且本案中涉及的存款是否屬于夫妻共同財產(chǎn)尚不能確定，故信用社應賠償李某的存款本息。

第二種意見認為，信用社不承擔賠償責任。理由是：根據(jù)《儲蓄管理條例》的有關規(guī)定，存款人如果委托他人代為取款，代理人持有效證件及存單、銀行審核無誤后按規(guī)定給付本息，也屬適當履行了儲蓄合同義務。本案中，李某雖沒有委托其妻張某代為取款，但她向信用社工作人員出具了結婚證書、自己的身份證和丈夫的名義的存單，就足以使信用社相信其具有代理權，構成表現(xiàn)代理；信用社在對她所提供的有關證件審核后，將存款本息支付給張某，可以認為信用社是善意和沒有過失的。李某未妥善保管好存單，屬怠于履行注意義務的行為，由此而造成的后果應由其自己承擔。

解析

首先應明確張某的行為是否構成表現(xiàn)代理。表現(xiàn)代理是指無權代理人的代理行為客觀上存在因本人的原因使相對人相信其存在代理權，并且是有效的代理權的情況，且相對人主觀上為善意且無過失，因而可向被代理人主張代理的效力?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！边@就是表現(xiàn)代理的規(guī)定。表現(xiàn)代理本屬無權代理，但因具有外表授權的持證，致使相對人有理由相信行為人有代理權，法律使之發(fā)生與有權代理相同的法律效果。

構成表現(xiàn)代理，須具備以下要件：第一，無權代理人須以被代理人的名義進行活動；第二，無權代理人與相對人之間的民事行為須具備成立的有效要件；；第三，客觀上須有使相對人相信無權代理人具有代理權的情形；第四，相對人須為善意且無過失。其中客觀上須有使相對人相信無權代理人具有代理權的情形一般有下面一些情況：1、被代理人曾向相對人或其他人聲稱將授予某人代理權；2、因被代理人明知代理行為而不否認的；3、代理人利用被代理人提供的文件或印章偽造授權委托書的；4、其他因被代理人的行為致使相對人相信行為人有代理權的。除此之外，無論行為人與被代理人間處在何種密切的社會關系，也無論行為人基于這種社會關系與被代理人存在何種身份關系，包括夫妻身份關系，只要沒有被代理人及其法定代表人授權意思表示，都不構成表現(xiàn)代理。同樣，我國民法上也未規(guī)定夫妻之間可以相互代理。其次看張某是否有權支配該筆存款。

我國婚姻法第十九條規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。為此，夫妻關系存續(xù)其間的財產(chǎn)可能是個人財產(chǎn)可能是共同財產(chǎn)。本案中李某以個人名義存款，該存款就不能當然的推斷為夫妻共同財產(chǎn)，信用社也不得憑張某提供的結婚證判定張某具有對該存款的支配權。

張某向信用社工作人員出具了結婚證書、自己的身份證和丈夫名義的存單，但沒有其丈夫李某的明確授權或可推定的默示授權，信用社不得據(jù)此推定張某的行為構成表現(xiàn)代理。我國婚姻法第十九條規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。為此，夫妻關系存續(xù)其間的財產(chǎn)可能是個人財產(chǎn)可能是共同財產(chǎn)。本案中李某以個人名義存款，該存款就不能當然的推斷為夫妻共同財產(chǎn)，信用社也不得憑張某提供的結婚證判定張某具有對該存款的支配權。綜上所述，第一種意見妥當。

17．原告與被告屬同事關系且三人平時關系很好。2004年2月，被告劉某與王某為同原告李某開個玩笑，讓原告大吃一驚，商定以原告的名義刊登一則征婚廣告。于是，二被告共同起草了一則征婚廣告，按照原告的實際情況介紹了其年齡、身高、學歷、工資收入等情況，并以原告名義寄給了某青年雜志社。三個月后，某青年雜志社在“鴻雁往來”專欄中登出了這則廣告。廣告登出不久，原告便收到很多異性來信，要求與他建立戀愛關系。此時，原告已婚并有一個女兒，其妻得知后同他大吵大鬧，單位的領導和同事也紛紛指責其行為不道德，給原告造成了極大的精神壓力。直到此時，二被告才向原告說明事情的原委，并反復強調，只是同原告開開玩笑而已，沒有造成多大的后果。后經(jīng)原、被告所在單位調解無效，原告于2004年9月向法院起訴，要求二被告賠禮道歉，消除影響，賠償精神損失1萬元。

爭議焦點：二被告的行為是否侵犯了原告的姓名權？

解析

本案二被告的行為侵犯了原告的姓名權。姓名權是公民的人身權利的重要內容、民法通則第99條規(guī)定，公民享有姓名權，禁止他人干涉、盜用、假冒。本案二被告盡管只想與原告開開玩笑而已，主觀上沒有直接故意，但二被告未經(jīng)原告同意，假冒原告的姓名在雜志上公開刊登征婚廣告，已存在過錯，且給原告家庭和單位上造成了不良后果，給原告的人格尊嚴造成了損害。因此，法院應依法支持原告訴訟請求，責令二被告公開向原告賠禮道歉，并在一定范圍內消除影響，賠償原告精神損失1萬元。

18．某日，原告七歲的兒子穿過昌泰高速公路吉水段一破損的護欄上至高速路，被急速行駛的一輛汽車撞倒身亡。交通管理部門出具的責任事故認定書中認定原告之子負事故的全部責任。原告認為江西省高速公路股份有限公司未盡到維護責任，才導致其子鉆入封閉的高速公路內被撞身亡，遂以其為被告訴至法院，要求其承擔因疏于管理致原告之子死亡的法律責任(賠償?shù)呢熑?。

爭議焦點：被告是否要承擔原告之子死亡的法律責任？

解析

一、原告應負損害結果的主要責任

原告之子系五歲兒童，屬學齡前兒童。根據(jù)《中華人民共和國道路交通管理條例》第六十三條第五項規(guī)定：“學齡前兒童在街道或公路上行走，須有成年人帶領?！?/P>

又根據(jù)《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)》第十條的規(guī)定：“監(jiān)護人的監(jiān)護職責包括：保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活……”原告作為監(jiān)護人，尤其是無民事行為能力的監(jiān)護人，應妥善地、全面地履行監(jiān)護義務，其子的死亡，與原告未盡到監(jiān)護責任有很大的關系。原告的監(jiān)護義務是法定義務，原告未盡到合理看護，主觀上有過錯，原告對其子的死應負主要責任。

二、被告應負損害結果的次要責任

被告是否要承擔原告之子死亡的法律責任，要看其對原告之子的死亡結果是否有主觀的過錯，二者之間是否有因果關系來認定。高速公路采用的是封閉式管理，其高度的危險性要求管理者加強維護，確保萬無一失，而公路兩旁的護欄恰恰就起到防范和減損危險的作用。因高速公路護欄的破損致使原告之子輕易進入高速路造成嚴重的后果，作為管理者，被告應承擔其疏于管理的法律責任。《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)》第一百五十四條的規(guī)定，“從事高度危險作業(yè)，沒有按有關規(guī)定采取必要的安全防護措施，嚴重威脅他人人身、財產(chǎn)安全的，人民法院應當根據(jù)他人的要求，責令作業(yè)人消除危險?！北桓嬖谠嬷拥乃劳鼋Y果上沒有主觀上的過錯，二者之間沒有直接的因果關系，但被告因疏于管理引發(fā)的這起后果應承擔相應的法律責任，但非主要責任。

綜上，原告與被告均應承擔原告之子死亡的賠償責任，原告承擔主要責任，而被告應承擔次要責任。

19．2歲多的小宇和4歲的威威平時在一起玩耍。今年3月10日下午，威威又到小宇家店面樓上的臥室和小宇玩，小宇的母親張某打開電視機，讓兩小孩一起觀看動畫片。便下樓幫丈夫姚某照顧生意。下午5時許，姚某上樓，見房門緊閉，門縫冒煙，小孩在里面大聲哭叫，立即將門打開。只見已成一團火的小宇正發(fā)出凄慘的哭叫，威威雖然衣服被燒壞，但未傷及身體。姚某用水潑滅火后，立即將小宇送縣人民醫(yī)院搶救。但終因傷勢太重，小宇在次日凌晨1點30分因搶救后無效死亡。

小宇的父母認為，威威平時有玩打火機的習慣，小宇的死是因威威玩弄打火機著火造成，其父母未盡到監(jiān)護之責，對此應承擔賠償責任。而威威的父母則辯稱：威威到姚家玩耍，對方?jīng)]有表示制止，在事實已經(jīng)形成了對威威監(jiān)護責任的承擔。姚某夫婦已經(jīng)默認了對威威監(jiān)護責任的承擔。姚某夫妻為方便自己麻將，不受小孩干擾而將兩小孩關在樓上居室內，使兩小孩離開他們的視覺和聽覺范圍，導致起火后兩小孩哭叫了許久都不知道，其行為完全置兩小孩安全于不顧，沒有盡到監(jiān)護責任，因此，姚某夫婦應承擔事故的全部責任。

爭議焦點：兩小孩在家共同玩耍時，因玩弄打火機引起著火而燒死一人。這個責任該由誰來承擔？

一、小宇的父母負全部責任，威威的父母不承擔責任。因為小宇是在自己家被燒死的，威威雖比小宇大一歲多，但也只有4歲，都是無行為能力人。威威到姚家玩耍，小宇的父母并沒有拒絕，而是讓威威和小宇一起在二樓的臥室里玩，在事實上已經(jīng)形成了對威威監(jiān)護責任的承擔。小宇的父母疏忽大意將兩小孩關在樓上臥室內，在發(fā)生險情后無法聽到小孩的哭叫聲，貽誤了搶救時機，最終導致小宇的死亡。故應由小宇的父母自己承擔全部責任。

二、威威的父母和小宇的父母負同等責任。小孩之間到對方家玩耍是一種很平常的現(xiàn)象，并不構成監(jiān)護責任的轉移，小宇的死亡是小宇與威威共同玩火造成的，兩小孩均是無民事行為能力人，雙方的父母均未盡到監(jiān)護責任，應承擔同等責任。

三、小宇的父母負主要責任，威威的父母負次要責任。威威到小宇家玩耍，并不當然構成監(jiān)護責任的轉移，但兩小孩是在小宇家玩，小宇的父母應當負有更多的注意義務。小宇的父母疏于看護，從而導致小宇被火燒死，應承擔主要責任；威威的父母在威威較長時間離開自己看護范圍情況下，不予過問，也屬于一種監(jiān)護不力行為，應負次要責任。

解析

我國《民法通則》規(guī)定：不滿l0周歲的未成年人是無民事行為能力人；未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人；監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責的，應當承擔責任。

小宇和威威都是屬于無民事行為能力人，到底由誰的父母承擔責任，關鍵取決于是誰玩火造成事故的以及威威的監(jiān)護責任是否發(fā)生轉移。從事故現(xiàn)場和公安機關勘驗、調查的情況看，威威平時雖有玩打火機的習慣，但不能據(jù)此認定玩火系他一人所為，當時威威身上的衣服也被燒破，只是因年齡比小宇大些，有能力及時撲滅自己身上的火。在沒有證據(jù)玩火是一人所為的情況下，因兩小孩是共同在一起玩耍，因此，應推定是兩小孩共同玩火所致。威威是在小宇家玩耍，監(jiān)護責任是否轉移到小宇的父母？根據(jù)我國有關法律規(guī)定，監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托他人，但委托必須是明示的，即雙方必須有明確約定，而不能以默認來認定。相鄰之間的年幼小孩相互串門或結伴玩耍是常理之事，小宇的父母沒有反對威威到他家玩，不能認為對威威的監(jiān)護責任就自然而然地轉移到小宇的父母，因為威威的父母并沒有明確與小宇的父母約定威威在他們家玩耍期間，委托他們履行對威威的監(jiān)護職責。因此，威威的監(jiān)護職責沒有發(fā)生轉移，仍然由其父母承擔。兩小孩是在小宇家玩，小宇的父母明知只有兩個小孩在自家店面二樓臥室玩，卻疏于看護，只顧在樓下店內玩牌和做生意，以致兩小孩在樓上玩火燒著衣褲大聲哭叫均無覺察。由于兩小孩年幼無知，被火燒著后無救助能力，導致小宇被燒傷致死。作為小宇的監(jiān)護人是一種嚴重的監(jiān)護失職行為，應對本案事故的發(fā)生負主要責任；威威的父母在威威較長時間離開自己看護范圍情況下，不予過問，也屬于一種監(jiān)護不力行為，故對本案事故的發(fā)生也應承擔一定責任。

同意第三種意見，對小字的死其父母應負主要責任，威威的父母負次要責任。

20．2004年5月20日深夜，某中學高中生張某在學校寢室自縊身亡。事后，主管機關和該校對該生的死因進行調查。經(jīng)多方了解，張某家住農(nóng)村，其兄已考上大學。由于面臨高考，張某學習成績不好，認為自己考不上大學就無顏面對父母，其自殺是由于思想負擔過重造成的。對張某在學校自殺身亡其家長不服，要求校方承擔賠償責任，但校方認為張某的自殺是自身原因造成的，與校方?jīng)]有任何關系，故拒絕承擔賠償責任。張某的家長于是就向法院提起民事訴訟，要求校方承擔賠償責任。

爭議焦點：對張某的自殺身亡校方是否應當承擔賠償責任？

第一種意見認為，學校與在校學生的關系是監(jiān)護職責的轉移關系，即學生在校期間，監(jiān)護已由家長轉移到校方。根據(jù)法律的規(guī)定，監(jiān)護人的職責主要是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他和合法權益。因此，學校有保護張某人身安全的責職，故校方應對張某的自殺承擔民事賠償責任。

第二種意見認為，學校與在校學生的關系既不是法定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關系，也不是監(jiān)護職責的轉移關系。本案中，校方?jīng)]有違反教學管理法律法規(guī)，對張某實施體罰、侮辱、限制或剝奪人身自由等促使其自殺的行為，張某的自殺是由于自身的原因造成的，故校方對張某的自殺身亡不應承擔民事賠償責任。

解析

首先，學校與在校學生的關系既不是法定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關系，也不是監(jiān)護職責的轉移關系，更不是一種自愿的委托教育管理關系，而應當是一種法定的教育管理關系。學校是一個主要以傳授知識文化為目的的機構，學校沒有精力也沒有條件承擔監(jiān)護人的所有職責。如果要求學校對學生承擔監(jiān)護人的責任，必然影響到部分學校不敢把校門打開，不敢讓學生充分享有教育資源，參與活動。因此，校方對學生無履行法定監(jiān)護職責的義務。

其次，從導致學生自殺的原因來看，形成學生自殺的原因是十分復雜的，有內因，也有外因。所以，判斷學校是否承擔責任關鍵是看對于學生的自殺，校方是否做了違反教學管理法律法規(guī)的事情。也只有校方在實施教學或管理過程中侵害在校學生合法權益的，如體罰學生、侮辱學生、限制或剝奪學生的人身自由等等，導致學生自殺身亡時，才應當承擔法律責任。如果學生僅僅因為不滿學校對自己因違反學校紀律而進行處分、學生思想負擔過重等自身原因而自殺的，學校不應當負任何法律責任。

第三，從我國民法規(guī)定過錯責任來看，過錯責任是指行為人因過錯侵害他人造成他人財產(chǎn)權、人身權等方面的損害而承擔民事責任。分析學校是否有過錯，首先應從學校的職責方面看，如學校在履行教育管理職責中有不當之處，且這不當之處是造成損害的原因之一，學校就應承擔過錯責任。本案中，張某的自殺身亡是由于其自身的過錯造成的，校方?jīng)]有過錯，故不應當承擔過錯損害賠償責任。

第四，張某的自殺身亡也不屬于我國民法規(guī)定的無過錯責任和公平責任的擔責隋形。

綜上所述，贊同第二種意見，張某的自殺是由于自身的原因造成的，故校方對張某的自殺身亡不應承擔民事賠償責任。

21．2004年10月18日，王某攜年僅6歲的小孫子李某去公園游玩。途中，李某在過馬路時，被無證駕駛摩托車的沈某撞倒，當場死亡。走在李某身后的王某目睹事故的全過程，因過分驚嚇，當場暈倒，后因搶救無效死亡。李某的父母訴至法院，要求肇事者沈某賠償其因李某、王某的死亡造成的各項損失合計43萬余元。

爭議焦點：對因過度驚嚇而死的王某。沈某是否應承擔賠償責任？

第一種意見認為，沈某的侵權行為造成的直接后果是李某的死亡，王某的死與該侵權行為沒有必然的因果關系，何況王某之死與其自身健康、心理狀況有關，如支持李某雙親的訴請，會不適當擴大沈某的賠償責任范圍，故沈某對王某之死不承擔賠償責任，但可以基于道義承擔補償責任。

第二種意見認為，沈某的侵權行為與王某死亡之間雖沒有直接、必然的因果關系，但該侵權行為對損害后果構成適當條件，應承擔侵權責任。

解析

首先，侵權行為法上的因果關系是相當因果關系?！氨厝灰蚬P系說”要求行為與結果直接存在內在的、本質的引起與被引起的關系，但這種認識依賴于人類的實踐活動，而人類的實踐活動是不斷發(fā)展的歷史過程。要求法官處理每一個具體案件，均能準確掌握其必然性因果聯(lián)系，是不現(xiàn)實的?！跋喈斠蚬P系說”不要求行為與損害結果之間具有直接的、必然的因果關系，只要行為人的行為對損害結果構成適當條件，就被認為有一定的因果關系，行為人就應當負責。本案中，王某之死固然有其自身因素，但車禍對其刺激與死亡結果之間構成適當條件，具有相當因果關系。

其次，沈某對王某之死存在過失。本案中，沈某無證駕駛摩托車，對李某之死存在重大過錯。由于李某橫遭車禍，祖母王某目睹事故全過程受到刺激，而此種刺激產(chǎn)生的后果雖因人而異，有人可能只是精神上遭受打擊，有人可能神經(jīng)崩潰，健康受損，但不管損害程度如何，損害的存在是常有之事，這點對于一般人而言都可預見，而沈某違反了預見義務和結果避免義務而導致了王某的死亡，其主觀上存在過失。因此：沈某應對自己的過錯產(chǎn)生的后果承擔責任。

最后，由于相當因果關系的認定具有主觀性，如對此類案件加害人責任的承擔絕對予以肯定，難免會增重加害人的負擔，故于解決此類問題時，應權衡當事人之利益，參酌法規(guī)保護目的，通過利益衡量，以探求危險分配與責任限制之標準。對于目睹損害事實受驚嚇刺激而致健康受損害之人，能否請求賠償，主要考慮以下幾個方面：一、考慮目睹人受驚嚇刺激之方式；二、考慮其與被害客體之關系及被害客體究為人、動物或其他財產(chǎn)。一般對于被害客體為動物，不予支持；至于人，應視他們之間親屬關系、親密程度而定；對于其他財產(chǎn)，應考慮財產(chǎn)的紀念價值。

22．2004年10月，劉某受食品公司的委托，為該公司介紹了運輸商董某，食品公司當即與董某就一批運往河南的食品達成了運輸協(xié)議，協(xié)議約定：董某負責將食品公司的一批食品運至河南某商場，食品公司先行支付運費50％，其余運費待完成運輸任務后付清。

協(xié)議訂立后，董某于2004年10月8日從食品公司裝貨出發(fā)后再無消息，河南的公司也稱一直未接收到食品公司發(fā)來的貨物，并要求食品公司承擔未能按期交貨的違約責任。因董某所運輸?shù)呢浳铿F(xiàn)下落不明，且一直不能找到董某，故食品公司以劉某充當中介，致使貨物被運輸商董某騙取，至今不能找回貨物造成經(jīng)濟損失3萬余元為由，將劉某訴至法院，要求劉某賠償經(jīng)濟損失3萬余元。

爭議焦點：劉某是否應該對食品公司丟失的貨物承擔賠償責任？

解析

居間合同，是指雙方當事人約定一方為他方提供報告訂約機會或為訂合同的媒介，他方給付報酬的合同。在居間合同中，提供報告訂約機會或提供交易媒介的一方為居間人，給付報酬的一方為委托人。居間合同的居間人是作為促進交易雙方成交而從中取得報酬的中間人，居間人雖然也是受委托人的委托為委托人作成交易服務的，但其在交易中僅是一個中介人，既不成為交易的當事人一方或其代理人，也不直接參與交易交易雙方的談判，在決定交易雙方的權利義務內容上并不直接體現(xiàn)居間人的意志。因此，在本案中，劉某向食品公司報告了訂約機會，即履行了其與食品公司之間所訂立的居間合同中應負擔的義務，且其并無故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況的情形，故不應該對食品公司丟失的貨物承擔賠償責任，食品公司只能根據(jù)其與董某簽訂的運輸合同，要求董某予以賠償。

23．2001年，原告于某在某銀行儲蓄所開立了人民幣活期賬戶。2004年10月一天的下午，原告持人民幣8000元到該儲蓄所存款，當原告將銀行存折和8000元錢遞給營業(yè)員時，突然被旁邊一頭戴摩托車頭盔的男子將錢搶走，原告即追趕該男子至營業(yè)室門口，并攔腰抱住該男子欲阻止其逃脫，在雙方撕扯過程中，原告被另一名男子推倒在地，二犯罪嫌疑人隨即駕駛摩托車逃竄。該儲蓄所未配備保安人員，并且所內的工作人員在犯罪分子實施搶劫的過程中，未參與制止犯罪分子的搶劫行為。后犯罪嫌疑人被公安機關抓獲，對犯罪事實供認不諱，但搶劫的8000元錢已被揮霍?，F(xiàn)原告于某提起訴訟要求被告某銀行支行賠償經(jīng)濟損失8000元。

爭議焦點：原、被告間的儲蓄存款合同是否成立和被告是否違反合同附隨義務？

解析

一、原、被告間是否存在儲蓄存款合同關系。

被告作為金融機構，開門營業(yè)，即為邀約邀請，希望他人進入其營業(yè)場所向其發(fā)出訂立合同邀約，原告在被告處申請開立活期賬戶的行為，是向被告發(fā)出邀約，希望與被告訂立儲蓄存款合同，而被告受理原告申請，為其開立活期賬戶，當被告將活期存折交付原告時，合同即告成立，原、被告間形成了儲蓄存款合同關系，存折即是合同。故原、被告間存在儲蓄存款合同依法成立并生效，被告關于原、被告間不存在合同關系的主張，理由不成立。二、被告是否違約。儲戶將錢存人銀行，其目的是為了財產(chǎn)的增值、財產(chǎn)的安全和交易的方便，任何儲戶進入儲蓄所，都不會希望自己的人身，財產(chǎn)在儲蓄所內受到侵害；任何銀行在接待儲戶時，也不愿意出現(xiàn)儲戶的人身、財產(chǎn)受到侵害。因此、根據(jù)儲蓄存款合同的性質、目的和行業(yè)習慣，避免儲戶人身、財產(chǎn)受到侵害，就成為此類合同的附隨義務。為履行這一附隨義務，銀行必須是切實采取有效的安全防范措施，認真履行最謹慎之注意義務，在自己能力所及范圍內最大限度地保護儲戶不受非法侵害。儲蓄存款合同一經(jīng)成立，合同的附隨義務隨之產(chǎn)生并客觀存在，在原、被告間的儲蓄存款合同中，被告除應履行將原告交付現(xiàn)金存入其賬戶、從賬戶內提取現(xiàn)金、轉賬、支付利息等義務外，還應履行保護原告在營業(yè)場所辦理存取款時的人身、財產(chǎn)不受非法侵害的義務。銀行為了儲戶的人身、財產(chǎn)安全，必須對進人營業(yè)場所的人員給予充分注意，以及時發(fā)現(xiàn)可疑人員，保護儲戶安全。事實證明，被告并沒有配備專門人員負責此項工作，以致犯罪嫌疑人在被告的營業(yè)場所內實施搶劫，原告是在被告營業(yè)網(wǎng)點內被犯罪嫌疑人搶劫現(xiàn)金的，與被告的服務瑕疵有因果關系，如果被告配備專門人員，完全可以協(xié)助儲戶將犯罪嫌疑人抓獲，避免原告遭受損失。被告不在營業(yè)場所內配備保安人員是其工作中一大失誤，已將儲戶置于不安全境地．被告沒有全面、認真履行合同義務，自應承擔違約責任。被告以“被告沒有違背誠實信用原則的故意，被告不是侵害行為的實施方，沒有金融機構營業(yè)網(wǎng)點必須配備保安人員的規(guī)定，銀行營業(yè)網(wǎng)點發(fā)生搶奪案件的責任認定沒有明確的法律依據(jù)”為由否認自己違約，理由不成立。

三、是否儲戶在銀行經(jīng)營場所內被劫，銀行即應承擔違約責任。

如果不法侵害發(fā)生時，受害人與銀行并無儲蓄存款合同關系，受害人也沒有與銀行訂立合同的意思表示，受害人只是到銀行營業(yè)場所內尋人，等人或辦理其他與金融服務無關的事情，在這些情形下，對犯罪分子造成的危害后果，根據(jù)罪貴自負的原則，應由犯罪分子承擔刑事和民事法律責任，銀行不承擔責任。

由于刑事犯罪的突發(fā)性、隱蔽性，以及犯罪手段的智能化，多樣化等原因，即使銀行給予充分的注意和防范，也不可能完全避免不法侵害的發(fā)生。這種侵害一旦發(fā)生，只能從銀行是否盡到合理的謹慎注意義務來判斷其是否違約。如果銀行能夠證明自己已采取了配備保安人員，安裝監(jiān)視、報警設備等措施，并且在不法侵害發(fā)生時及時發(fā)現(xiàn)并盡力采取措施予以制止，在此情形下，應當認定銀行已履行了合理謹慎注意義務來保護儲戶人身，財產(chǎn)安全，銀行不構成違約，不應承擔違約責任。

保護儲戶的人身財產(chǎn)安全，不但是銀行的義務，也是儲戶的義務，儲戶應時刻注意保護自己的人身，財產(chǎn)安全，如儲戶在履行合同附隨義務中有過失，應認定儲戶與銀行均有違約行為，應酌減銀行的違約賠償數(shù)額。

24．1998年2月，張某受李某委托為其購買烘干機。不久張某從湖北省鐘祥縣趙某處購買舊烘干機一臺交予李某，并告知：烘干機的購買價格是44000元，差旅費2500元、運費3500元。由于二者均無發(fā)票，且購買烘干機之前張某也沒告知李某烘干機的價格，李某因此對烘干機的價格產(chǎn)生疑慮，要求在核實烘干機的價格后付清本息，張某同意，并在2000年6月21日與李某簽訂了協(xié)議書，其主要內容為：“(1)張某在98年2月18日購買舊烘干機花去4．4萬元，差旅費2500元，運費3500元，張某購買烘干機共花5萬元。(2)李某負責對張某購買的烘干機進行核實價格，如果烘干機確實是4．4萬元買的，李某在20日內付清本息；如果烘干機是4．4萬元以下買的，則烘干機無償歸李某所有，運費、差旅費由張某負擔。”

合同簽訂后，李某進行核實烘干機價格，得知張某是3萬元買的烘干機(張實付2．86萬‘元)，遂以烘干機是4．4萬元以下購買為由，拒絕還款。張某則以雙方2000年6月21日訂立的合同顯失公平為由向豐縣人民法院提起訴訟，要求撤銷該合同，由李某歸還購買烘干機的本息87600元。

爭議焦點：2000年6月21日雙方簽訂的合同是否有效。是否顯示公平？

第一種意見認為，雙方6月21日訂立的合同是雙方真實意思表示，李某在訂立合同過程中，既無惡意也無違法行為，因此合同是合法有效的。按合同約定求李某應無償占有烘干機，運費、差旅費由原告張某負擔。

第二種意見認為，張某墊付款為李某購買烘干機，李某接受并投入使用。如果按協(xié)議，所有費用均由張某負擔則顯失公平，因此該協(xié)議應撤銷，李某應按張某的實際支出費用支付貨款、運費及差旅費。

解析

最高人民法院在《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第72條中規(guī)定：“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平?！边@是我們判斷合同是否顯失公平的法律依據(jù)。依此規(guī)定，顯失公平應具備兩個方面：一是客觀要件，指當事人在給付與對待給付之間失衡或造成利益的不平衡，它主要適用于雙務合同。對于無償合同因為不存在對價問題，所以不存在雙方利益的不平衡和顯失公平；二是主觀要件，是指在訂立合同時，一方具有利用優(yōu)勢或利用對方輕率、無經(jīng)驗等而與對方訂立顯失公平合同的故意。這種利用他人的主觀狀態(tài)已表明行為背離了誠實信用原則的要求。因此，受害人不能證明對方具有此種故意而僅能證明自己在訂立合同時缺乏經(jīng)驗和技能，不了解市場行情。草率等，從而訂立了于己不利的合同，則不能認為對方具備顯失公平的主觀條件。在這種情況下，受有不利的一方應當承擔由此造成的不利后果。顯失公平的主觀要件可分為(1)一方利用優(yōu)勢。(2)未履行訂約過程所應盡的告知等義務。(3)利用對方?jīng)]有經(jīng)驗或輕率。由此可知只有符合上述主、客觀兩方面的要件，才能構成顯失公平。僅憑結果明顯對一方不利這一點是不能認定為顯失公平的。

從構成顯失公平的客觀條件來看，本案合同的第二項約定：“李某負責對張某購買的烘干機進行核實價格，如果烘干機確定是4．4萬元買的，李某在20天內付清本息。如果烘干機是4．4萬元以下買的，烘干機無償歸李某所有，運費、差旅費由張某負擔?！睆钠鋬热輥砜?，此合同不能稱為嚴格意義上的雙務合同。張某自愿有條件的拋棄自己的全部債權，待條件實現(xiàn)(經(jīng)核實烘干機為3萬元)，該合同也就成了事實上的無償合同，無償合同自然不適用顯失公平原則。

從構成顯失公平的主觀要件來看，李某在不知情的情況下，(張某購買烘干機時沒有告知其價格，拉回后又無發(fā)票)，要求核實價格是符合常理的，并不是利用自己的優(yōu)勢不付給張某錢，如果求李某不花一定的人力、物力去湖北核實價格，或者因賣方不配合而無法核實價格，那么它只能出高于烘干機的實買價格買下烘干機，他就處于事實上的劣勢一方。李某以訂立合同的方式明確告知對方：“不要撒謊，如果你撒謊被我證實了，烘干機將無償歸我所有，一切費用由你負擔。”因而也不能說李某未履行訂約過程中所應盡的告知義務。同時，由于張某比誰都清楚自己購買的烘干機價格是3萬元而不是4．4萬元，因此也不存在張某沒有經(jīng)驗或者輕率之說。從構成顯失公平的主觀要件來看，本案也不適用于顯失公平。因此，無論是從構成顯失公平的主觀要件還是從客觀要件來看，本案都不適用顯失公平。

那么該合同是否為合法、有效的合同呢？我國《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應當具備以下條件：”(一)行為人具有相應的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律或者社會公共利益?！斑@一規(guī)定自然也是合同的一般生效要件，盡管許多特殊合同也可能有一些特殊的生效要件，但從總體上說《民法通則》的這一規(guī)定基本上概括了一般合同的生效要件。從一般合同的生效要件我們來看一下本案雙方訂立的合同是否為合法、有效的合同。首先，訂約的雙方都是精神正常，能夠正確理解自己的行為性質和法律后果，能夠正確獨立地表達自己意思的成年公民，因此，雙方都具備”行為人具有相應的民事行為能力“這一要件。其次，意思表示真實。為簽訂這一合同，雙方都很慎重，并且是到鳳城鎮(zhèn)法律服務所簽訂的，沒有人脅迫雙方去訂立合同。至于張某在明知烘干機是在3萬元購買的情況下仍然簽訂該合同，是憑一種僥幸心理：或許他無法查實該烘干機的價格，如果成功了我就能從中小撈一筆，如果不成功，我就以顯失公平抗辯，至少還能撈回本錢。對于這種在交易中違背誠實信用的做法，法律是不應支持的，如果一味的強調公平而不對合同中的欺詐做出懲罰的話，這就在事實上鼓勵了當事人依靠不正當?shù)姆绞饺〉美婧褪杖?，助長了不正之風的蔓延，不利于交易的正常進行。同時，對于一個正常的成年公民來說，人們有權利期待他對自己的行為負責。如果法律允許修正我們所有的錯誤和不謹慎，那么，我們就可能不再對我們的行為負責。不存在欺詐錯誤或脅迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式時，應該使合同不可撤銷。最后，雙方當事人的意思表示均不違反法律和社會公共利益。李某在對價格存在疑問的情況下要求核實價格，并以”價格如果符實將在20日內付清本息“作為承諾，以”價格不符(低于)則無償占有烘干機，一切費用由張某負擔“作為懲罰，這種做法在得到雙方同意的情況下，既無惡意也不違背法律和社會公共利益。張某是一正常的公民，他自愿拋棄自己的債權的行為也同樣不違反法律和社會公共利益。所以雙方當事人2000年6月21日訂立的合同是合法有效的。

25．2004年9月15至10月15日，某家電城舉辦“迎國慶有獎銷售”活動，其印制發(fā)放的宣傳材料規(guī)定：凡在本商廈購物滿100元者可獲獎券一張，10月31日在公證機關公證下集中抽獎，設一等獎一名，獎背投高清電視機一臺；二等獎3名，獎全自動洗衣機一臺，其他獎若干。lO月8日，王某到該家電城購物，獲獎券6張，其中一張?zhí)柎a為0896456．10月31日，該家電城開獎，抽出一等獎號碼為0896456，家電城將中獎號碼張貼公布于家電城前的公告牌上，并注明“中獎者須在一個月內兌獎，逾期作自動放棄處理”。此后，王某因出差去外地，直到12月16日再次去該家電城購物時方知曉中獎，遂向家電城申報要求領取獎品，但家電城以“事先已規(guī)定，逾期作自動放棄處理”為由拒絕兌付，為此，王某遂訴至法院。

爭議焦點：王某逾期領獎，家電城是否仍應無條件支付獎金？

解析

本案中，家電城舉行有獎銷售活動，并將活動有關事項以發(fā)放宣傳單的形式告知顧客，應認定為是推銷商品及獎券的要約，該要約表明只要在規(guī)定的時間內，即2004年9月15日至10月15日，在該家電城購物滿100元者，即可獲獎券一張，參加集中抽獎，中獎者可獲規(guī)定的獎品。該要約內容是明確具體的，也是符合要約的構成要件的。同樣，顧客在規(guī)定時間內在該家電城購物達100元，符合承諾的條件，即可得獎券一張。顧客取得獎券時，承諾生效，該合同即告成立。本案王某在2004年10月8日，在要約規(guī)定的時間內，在該家電城購物并獲獎券6張的行為，即是對該家電城要約的承諾，故王某與家電城之間具有合同關系。在本案中，家電城于10月31日在公證下抽獎，一等獎號碼為0896456，該獎券為王某持有，故王某向獎券義務人家電城主張領取獎品時，家電城應及時按照約定交付。至于家電城以“逾期作自動放棄”不交付獎品的理由是不能成立的。因為家電城對這次有獎銷售活動的宣傳中未有此規(guī)定，抽獎后在雖然在公告欄中規(guī)定了“逾期不領作自動放棄處理”，但這只是家電城的單方面聲明，并未得到獲獎人的同意，這種單方面的聲明沒有法律約束力，并不能以此免除其支付獎品的義務。所以盡管王某逾期領獎，家電城仍應無條件支付獎金，法院對王某的訴訟請求應予支持。

26．2003年9月，鄧某和朋友江某從車墩乘上了開往青浦的石青線中巴公交車。同時，楊某等人也乘上了這輛車待機實施扒竊。當時，乘客鄧某站在靠近車門處的中間走廊。9時許，當公交車行駛至新建公路建設河小橋附近時，楊某欲對鄧某行竊被發(fā)現(xiàn)，雙方隨即發(fā)生爭執(zhí)?！案陕锿滴义X包？”鄧某大聲問道，聞聲不遠處的江某提議把小偷送到派出所去。此時，公交車正好遇紅燈停下。等江某擠到車門鄧所站位置時，只見鄧某一手捂住胸口，一手扶住車門，顯然已被小偷捅了一刀。楊某則手持水果刀打開車門下車，江某扶著鄧某也跟下了車。售票員見狀立即打電話報警，鄧某被警察送到醫(yī)院，搶救無效死亡。

爭議焦點：乘客在公交車上遭小偷刺殺身亡。公交公司應承擔賠償責任嗎？

解析

本案是一件因客運合同而致人傷亡的賠償案例。從合同違約角度而言，被告對疏于管理及未盡充分的安全注意義務，存在過錯，應承擔其相應的過錯責任。

根據(jù)民法通則及有關司法解釋規(guī)定，致人死亡的除賠償費和喪葬費外，還應賠償受害者家屬其他損失。但原告在先前的刑事附帶民事訴訟時，已和被告人楊某達成了刑事附帶民事調解書，并得到其補償費。但原告在本案中又以不同的訴因另行起訴，被告可以不承擔賠償責任，符合“一事不再理”的規(guī)定，對原告的訴請可以申請駁回。

27．2004年農(nóng)歷臘月二十三日下午，急于趕回鄉(xiāng)下家中過“小年”的李某在公路邊上等候汽車，因當日剛下過大雪，路面結冰，李某等侯多時，未見汽車。無奈之下，李某攔了一輛個體出租車，出租車司機程某提出因路滑難行，如有意外，其概不負責且加倍收費。李某因急于回家，表示同意。行駛過程中，因前方車輛行駛緩慢，程某遂將車駛入人行道，準備超車，但因路面太滑，剎車失控，該車撞到電線桿上，致使李某頭部碰傷，李某因此支出醫(yī)療費用5000余元。后李某要求出租車司機程某賠償其損失未果，遂訴至法院。審理中程某以其與李某事先有免責約定為由予以抗辯。

爭議焦點：本案中，程某是否應承擔責任？

解析

在本案中，李某和程某之間已訂立了口頭形式的運輸合同。程某提出，他同意運送李某回家，但因路滑難行，如有意外其概不負責，李某因急于回家，表示同意。這樣，雙方實際上已達成了一項免責條款，其內容是：若發(fā)生意外造成李某的損失，程某不負民事責任。顯然，該條款違反了法律規(guī)定和社會公共道德。一般說來，當事人設定的免責條款，既可能免除其合同責任，也可能免除其侵權責任，但是對于因故意或重大過失而致人損害的責任，當事人不得通過設定免責條款而加以免除，因其在本質上違反了法律關于任何人不得侵害他人的財產(chǎn)和人身的一般規(guī)定。同時，該條款排除了被告所應負的基本合同義務，即運輸合同的承運人負有將乘客安全、及時地送達目的地的基本義務。如果不管承運人程某發(fā)生什么事故，導致李某不能被安全、準時地送至目的地，程某都可不負責任，這與李某與程某訂立運輸合同的目的相違背，使合同目的落空。由于免責條款與合同內容形成了矛盾，它的設定使合同規(guī)定的程某的基本義務名存實亡。此外，李某加倍承擔運費，卻要增加對風險的承擔，也是不符合公平原則的。因此，李某可以請求確認該免責條款無效。程某未能將李某安全地運達目的地，一方面違背了他們之間已成立的合同關系；同時由于程某的過錯使李某的身體受到傷害，侵害了李某的生命健康權，程某的行為又構成侵權。李某既可以主張程某違約，也可以主張程某侵權，而要求其承擔法律責任。

28．徐某與丈夫王某回娘家，路經(jīng)一浮橋中央，橋上有一洞，徐某不慎掉入河中，王某脫下鞋躍人河中救妻，由于水性不好，王某被河水卷走，尸體后被撈起。徐某水性較好，反而被人救上岸。徐某遂要求浮橋所有者、管理者某村委會賠償，村委會認為其對王某之死并無過錯，故不同意承擔賠償責任。徐某遂向法院起訴，要求某村委會賠償喪葬費、死亡補償費、被撫養(yǎng)人生活費、精神撫慰金8萬余元。

爭議焦點：本案中法律責任如何確定？

一種意見認為，由于某村委會的浮橋存在隱患，導致了事故的發(fā)生，致使王某死亡，故因承擔全部的賠償責任。

第二種意見認為，如果由于浮橋的原因致使徐某受到傷亡，則某村委會承擔責任是理所當然，但徐某并未受到傷亡，而其夫死亡并不是由于浮橋的原因而必然會產(chǎn)生的結果，而且王某水性并不是很好，其明知有死亡的危險而去救人，后果只能自負。

第三種意見認為，王某搶救徐某，是見義勇為行為，故應由侵害人某村委會承擔主要責任。

第四種意見認為，王某為了救徐某，避免危險的發(fā)生，而跳入水中救徐某的認為，屬于緊急避險行為。雖然王某自己水性不好，而導致自己死亡，這屬采取措施不當，根據(jù)緊急避險的法律規(guī)定，應由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。鑒于緊急避險措施不當，緊急避險人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑?。故本案應由某村委會承擔主要責任，其余責任由王某自負?/P>

解析

某村委會由于疏于管理浮橋，致使徐某落水，毫無疑問，其對徐某的傷亡應負賠償責任，但本案中的焦點問題是起初的受害人徐某并未受傷，而救人者王某死亡。第二種意見認為對王某不能適用民法通則第一百二十六條規(guī)定，而不承擔任何責任，未免過于機械；第一種意見認為傷亡后果均由管理者承擔，這無形中將某些不必增加的損失攤在管理者頭上，也不妥當；由于王某與徐某系夫妻關系，王救徐不存在見義勇為關系，故第三種意見也不正確。王某為了化解險情，冒著自己不太通水性的危險，實施救人，該行為屬緊急避險行為。所謂緊急避險，是指在危險隋況下，為了使社會公共利益、自身或他人的合法權益免受更大的損害，在迫不得已的情況下采取的致使他人或本人損害的行為。由于王某自己水性不好，他去救人的措施肯定是不當?shù)?，也即緊急避險措施不當，致使造成不應有的損害，其自身責任難免。民法通則第129條規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任，如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當?shù)拿袷仑熑巍Ｒ蚓o急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑??！睋?jù)此，引起險情的某村委會應承擔本案的主要責任，王某自身也應承擔次要民事責任。同意第四種意見。

29．王某是一家餐館的老板。一天，王某的一個朋友徐某因單位報賬之需，要王某幫忙開一張稅務發(fā)票，金額為200元。王某立即照辦開出了一張?zhí)柎a為No．0228024的餐飲業(yè)發(fā)票，該發(fā)稟同時附有兌獎聯(lián)。但當時王某和徐某都沒有刮開兌獎號碼。后來徐某在單位報賬時，會計將兌獎區(qū)刮開，發(fā)現(xiàn)該發(fā)票中了一等獎，獎金為5000元。徐某按照發(fā)票上的說明憑該發(fā)票和自己的身份證領取了5000元獎金。王某得知后，向徐某索要5000元獎金未果，遂將徐某起訴到法院。

爭議焦點：本案中，該筆獎金應歸誰所有？

第一種意見認為，該筆獎金應歸王某所有。理由是，該發(fā)票是王某出于幫忙的性質開具的，不是正常的商事活動的結果，王某才是該筆獎金的真正所有者。徐某無權取得該獎金的所有權，徐某對這5000元獎金的占有是不當?shù)美瑧璺颠€給王某。

第二種意見認為，該筆獎金應歸徐某所有。理由是，王某將發(fā)票交付給徐某后，徐某就取得該發(fā)票的所有權，而其所附的獎金是一種孳息，理應歸徐某所有。

解析

我國《消費者權益保護法》第二十一條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或服務，應當按照國家有關規(guī)定或商業(yè)慣例向消費者出具購貨憑證或者服務單據(jù)；消費者需要購貨憑證或者服務單據(jù)的，經(jīng)營者必須提供?！庇袃r證券是指設定并證明持券人有權取得一定財產(chǎn)權利的書面憑證。發(fā)票本身并不是一種有價證券，而僅是一種交易的付款憑證。但當這樣的一種憑證附上了兌獎聯(lián)，并作為領取獎金的憑證時，它就具有有價證券的性質。本案王某與徐某之間雖然不存在實質的消費或服務，但不因此而否認徐某取得該發(fā)票的合法性。從王某開具發(fā)票后，并沒有要徐某交納相應的稅賦(7％)，而是其自己甘愿承擔。由此可以看出當時王某的行為是一種贈予的行為。根據(jù)動產(chǎn)的所有權轉移以交付為準的原則。作為受贈方，徐某在接受該發(fā)票后，也就相應地取得該發(fā)票的所有權。

發(fā)票上設定獎金的行為是地方稅務部門為了防止經(jīng)營者偷稅漏稅而采取的一種獎勵措施。其目的是鼓勵消費者向經(jīng)營者索要發(fā)票。從發(fā)票上的兌獎聯(lián)附著的地方來看，兌獎聯(lián)是附在客戶聯(lián)，即消費方，不是存根聯(lián)。從其兌獎規(guī)則“中一等獎持有效、完整原始發(fā)票及本人身份證30日到當?shù)囟悇詹块T領取獎金”來看，其獎勵的對象應是原始發(fā)票的持有人，即客戶，不是該發(fā)票的購買人即經(jīng)營者。這里的獎金不是發(fā)票的孳息，而是一種獨立的經(jīng)濟權利。正因為在發(fā)票上設定了這么一種經(jīng)濟權利，才使得發(fā)票具有有價證券的性質，發(fā)票的持有人才可以通過對發(fā)票的實際持有而享有其相應的經(jīng)濟權利。同意第二種意見。

30．羅杰斯公司中關村分店系西式餐廳，其店門玻璃上有“衣冠不整者禁止入內”的告示，在該店內有“為了維護多數(shù)顧客的權益，本餐廳保留選擇顧客的權利”為內容的店堂告示。某日，周某身穿短褲、腳穿塑料拖鞋到該店就餐。該店當日值班經(jīng)理向周某出示了上述告示，請其改日到該餐廳用餐，并附送兩張“買一送一”餐券。周某先后兩次被拒絕用餐，于是起訴羅杰斯公司。

爭議焦點：羅杰斯公司的行為是否構成對周某人格的侮辱？

解析

羅杰斯公司中關村分店作為西餐式快餐店，其食品特點及環(huán)境具有西式餐飲特色，營造了羅杰斯公司特有的飲食文化氛圍。其將“衣冠不整者禁止人內”和“為了維護多數(shù)顧客的權益，本餐廳保留選擇顧客的權利”以店堂告示的方式告知來此消費的消費者，目的是為所有消費者創(chuàng)造一種文明有序的良好消費環(huán)境。從一般人的理解來看，應認為羅杰斯公司只是為了限制那些諸如衣冠不整和行為舉止不文明的消費者進入其經(jīng)營場所，而非對一般消費者消費權益的限制，也并非針對特定主體而作出。該做法在行使經(jīng)營權方面具有一定的合理性。周某作為選擇在該店用餐的消費者，就應尊重該餐廳一貫形成的文化氛圍。周某以其當日的穿著雖為短褲及塑料拖鞋，但干凈整潔，不屬衣冠不整之列為由，認為羅杰斯公司不應拒絕其消費。那么衣冠不整由何人認定呢？周某的衣著是否屬于衣冠不整，影響其他消費者的消費，應當由經(jīng)營者根據(jù)法律有關規(guī)定及其經(jīng)營過程中所形成的公序良俗和一般人的通常理解來認定。顯然，羅杰斯公司根據(jù)周某當日的衣著情況拒絕其消費，并不違反法律規(guī)定和違背常人的理解。

31．2008年春節(jié)期間，李某等4人到某市剛記酒樓用餐。在就餐過程中，一身份不明人員闖入酒樓，持刀砍傷李某頭部，并將其食指砍掉半截，隨后該人逃離現(xiàn)場。警方接到報警后，立即趕到現(xiàn)場，但未能抓獲肇事者。經(jīng)法醫(yī)鑒定，李某左食指末節(jié)缺失，構成十級傷殘。因為沒有抓到肇事者，李某受傷后的醫(yī)療費全部由自己承擔。他認為雖然應該由肇事者承擔賠償責任，但剛記酒樓在治安方面也有缺陷，也應當承擔賠償責任。于是他向法院提起訴訟稱：剛記酒樓應保障消費者在該酒樓就餐時的人身安全，但其未盡到此項義務，導致原告受傷，故剛記酒樓應承擔原告的醫(yī)療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費等各項費用共計5萬元。

爭議焦點：酒樓是否應該承擔責任？

法院判決：

一審法院經(jīng)審理認為，按法律規(guī)定，消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權利，消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋嗬５?，?jīng)營者承擔賠償責任是以經(jīng)營者提供的商品、服務本身存在對消費者不合理的不安全因素或者經(jīng)營者有過錯為前提的。從本案的實際情況分析，首先，李建平受傷是被身份不明的人砍傷的，不是因被告提供餐飲服務致傷的，即被告提供的服務本身并無導致李建平受傷的不合理、不安全因素。其次，經(jīng)營者對消費者所應承擔的安全注意義務，應限定在合理程度內。法律并沒有規(guī)定餐飲業(yè)的經(jīng)營者必須或者應當提供保安服務，同時要求本案中規(guī)模不大的剛記酒樓提供這些服務也是不現(xiàn)實的。再次，李建平被砍傷是突發(fā)事件，從李建平受襲擊到肇事者逃離時間很短，即使經(jīng)營者提供了保安服務，也難以保障李建平不受到傷害。

綜上，李建平受傷不是出于被告提供服務本身存在缺陷，也不是因被告在提供服務時有過錯而造成的，李建平受傷與被告提供的服務沒有因果關系，不應由被告承擔賠償責任。李建平的訴訟請求沒有法律依據(jù)，難以支持。據(jù)此，法院判決駁回李建平的訴訟請求。

判決后，李建平不服提起上訴。二審法院在審理后，維持了一審法院的判決。

解析

合理限度保障安全，并不是無限制擴大安全保障人的義務，否則，社會公眾的行為自由將受到限制，正常的消費秩序也將受到影響。公共安全的防范是一項社會系統(tǒng)工程，跟社會經(jīng)濟的繁榮、警力投入的多少、當前的刑事政策等諸多方面均有關系，不能將警察的這種安全保障義務強加于經(jīng)營者。因此，解釋對餐飲經(jīng)營者安全保障義務的范圍，即應在“合理限度范圍”內承擔安全保障義務。從餐飲經(jīng)營者安全保障義務來分析，消費者去酒樓的目的并非去接受安全保護，而是接受飲食服務，即后者才是經(jīng)營者的主要義務，而安全保障義務僅屬于一種附隨義務。

酒樓作為安全保障義務人，其所提供的服務本身是否存在過錯，是否盡到安全保障之義務，是判斷酒樓應否承擔相應賠償責任之依據(jù)。本案系一突發(fā)事件，本身很難預見。并且李某無證據(jù)證明酒樓在履行飲食服務合同義務方面存在過錯，因此法院判決被告不承擔責任是正確的。

32．“五.一”期間，舒某駕駛自家豪華桑塔納轎車帶全家到井岡山旅游，5月7日晚，返家途中投宿于吉水縣某賓館，且按規(guī)定交納了住宿費，當晚其轎車停放在該賓館院內，未向賓館交納停車費，賓館也未承諾照看。次日清早準備離開時，舒某發(fā)現(xiàn)自己的轎車被盜，即找賓館索賠，賓館向公安機關報案后以對轎車不負有保管義務為由拒絕賠償。為此，舒某向法院起訴。

爭議焦點：賓館對舒某被盜車輛應否賠償？

第一種意見認為，賓館對舒某被盜轎車不負有保管義務，不應賠償。因為舒某投宿時，并未將轎車交付給賓館保管，也未向賓館交納停車場地費，賓館也沒有主動接受舒某轎車保管的行為，雙方之間寄存保管法律關系并未成立，因此賓館對舒某被盜轎車不負有保管義務。

第二種意見認為，賓館對舒某的轎車負有保管義務，應當折價賠償。其理由是，舒某投宿于賓館，且將轎車停放在其院內，并交納了住宿費，該賓館理應依法提供安全的住宿環(huán)境，包括停車場所的安全。但該賓館因保安人員看管不善，造成舒某轎車被盜，賓館在沒有證據(jù)證明自己沒有重大過失的情況下，應承擔賠償責任。

第三種意見認為，賓館對舒某的被盜轎車產(chǎn)生管護附隨義務，應當根據(jù)實際情況對舒某進行適當?shù)难a償。

解析

其一、賓館基于服務合同對被盜轎車產(chǎn)生管護附隨義務

從本案看，賓館雖然未承諾保管或者照看車輛，也不交付車輛，不收取費用，但是為消費者提供停車場地，不論提供的是專用場地還是公用場地，賓館都產(chǎn)生對車輛管護的附隨義務。賓館經(jīng)營者對消費者停放的車輛予以必要管護構成整個服務合同的附隨義務，也就是從給付義務。從給付義務發(fā)生的原因，一是基于法律的明文規(guī)定；二是基于當事人的約定；三是基于誠實信用原則及補充的合同解釋。賓館作為一個經(jīng)營主體，其以提供停車場的方式提高服務品質，從而招徠更多的消費者，無論在賓館停車時是否收費，其本質都是一種營利行為。既然停車場是賓館的一種營利手段，它當然就成為服務合同的組成部分。賓館以停車場作為招徠消費者、提高服務品質的方式，同消費者締結服務合同，可視為雙方的一種默示約定，符合從給付義務發(fā)生原因的第二項。

同時，這種管護義務也具有法定義務的性質，《消費者權益保護法》第7條規(guī)定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權利?！毕M者有權要求經(jīng)營者提供的商品和服務，符合保障人身財產(chǎn)安全的要求。第11條規(guī)定：“消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋嗬??！边@里規(guī)定的安全保障義務就是一種法定義務。

其二、賓館對被盜車輛應當承擔補償責任

既然這種管護具有服務合同附隨義務的性質，也具有法定義務的性質，因而構成責任競合。在法律后果上發(fā)生違約和侵權損害賠償責任的競合，受害人有權選擇對自己最為有利的請求權行使。但在確定賓館承擔的具體損害賠償責任時，應當考慮到由于管護并非服務合同的主要內容，要求賓館予以全額賠償，有失公正。同意第三種意見。

33．張某在某電腦城門口看到告示牌“買一送一”的承諾后即向該店商家購買了一臺品牌電腦，并得到該商家購送價值240元的U盤?；丶液?，張某發(fā)現(xiàn)所贈u盤本身的產(chǎn)地與其外包裝不符，便與該商家磋商，要求更換與其所贈u盤外包裝相符的u盤或依法賠償，被遭到拒絕而引起訴訟。經(jīng)鑒定，該所贈U盤為疵品。

爭議焦點：對所贈u盤商家應否承擔責任？

第一種意見認為，u盤是張某購買電腦的受贈品，此u盤為疵品，顯然不是商家的責任，因而無須賠償。若是電腦有瑕疵，商家則必須依法承擔更換或賠償責任。

第二種意見認為，張某向商家購買了電腦，u盤雖系商家贈品，但實際上是張某向商家購電腦時的附加條件，也即商家附屬義務，張某雖沒有付u盤款給商家，但付款義務已經(jīng)轉移到商家贈與前提條件的商品(即電腦)中。故商家應承擔由所贈u盤而帶來的民事責任，即更換或賠償。

解析

我國《消費者權益保護法》第2條規(guī)定：“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關法律、法規(guī)保護?！睆脑摋l法律中我們不難看出，消費者與商家之間有價的買賣與服務是形成消費法律關系的前提條件，其有價包括直接有價和間接有價。所謂間接有價，是指消費者在使用商品時雖然沒有直接與商品的生產(chǎn)者、銷售者發(fā)生權利義務關系，但該商品的所有者仍是通過有價交換而取得。眾所周知，商家常用的促銷手段是銷售商品時附送一定價值的贈品(即“買一送一”)。對所售商品無疑是受《消費者權益保護法》保護，但對商家所附送的贈品能否同時適用該法，我國法律沒有明文規(guī)定。從本案商家所贈u盤來看，并非是無償?shù)?，而是一種附條件的贈與，或稱附負擔(義務)的贈與，即指以受贈人張某付款買一臺電腦為條件，或指受贈人張某在接受商家贈與u盤時須向商家購買一臺電腦的義務。因而張某接受的贈與u盤仍然是通過有價交換而取得，只不過是張某不必直接就該贈與u盤本身的價格承擔付款義務，其付款義務已轉移到所贈u盤的前提條件的電腦買賣中去了。

消費者權益保護法雖沒有直接對買賣中的贈與作出直接規(guī)定，但這并不意味著所贈u盤不受其他法律調整和規(guī)范，也不意味著就絕對排除適用《消費者權益保護法》。本案商家利用“買一送一”的促銷手段，將疵品U盤贈與給購買電腦的張某，這種贈與明顯是附條件的贈與，這個條件就是張某須向商家購買電腦。根據(jù)我國《合同法》第191條：“贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任?！敝?guī)定，商家必須在附義務的贈與u盤價值限度內向張某承擔民事責任。綜上，本案商家對已購電腦的張某所贈疵品優(yōu)盤，應依法承擔更換或賠償u盤的明示價值240元的民事責任。同意第二種意見。

34．2007年12月10日18時30分許，劉某與其丈夫楊某酒后回到家中，因家庭瑣事發(fā)生爭執(zhí)、廝打。其間，楊某用手機打電話給劉某的父母，稱劉某快要死了，要求他們盡快過來。隨后，二人繼續(xù)廝打。楊某從廚房取來一把尖刀和兩把菜刀，持菜刀將劉某左上臂砍傷，菜刀被劉某撕扯到地上后，楊某又持尖刀與劉某進行廝打，劉某的腹部被刺傷。劉某將尖刀奪下，持刀將楊某的胸部、腹部、左臂刺傷。劉某犯罪后，在親屬的陪同下主動向公安機關投案，如實供述自己的罪行。劉某的父母隨后趕到現(xiàn)場并撥打120急救電話要求對楊某進行搶救。楊某被送往醫(yī)院搶救無效于次日3時死亡。法醫(yī)鑒定：楊某系生前被單刃刺器刺切腹部致肝臟破裂失血死亡。案發(fā)后，楊某的父母與劉某的父母就民事賠償問題達成了和解協(xié)議，并向司法機關提出從輕減輕處罰劉某的書面請求。

爭議焦點：劉某的行為是否屬于正當防衛(wèi)？

第一種意見認為，劉某的行為是正當防衛(wèi)，但明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當。由于其主觀罪過出于故意傷害，故應當負故意傷害罪(致人死亡)的刑事責任。

第二種意見認為，楊某在與劉某因生活瑣事發(fā)生口角和廝打時，從廚房取來尖刀、菜刀對劉某進行行兇，劉某是在其生命受到威脅的情況下不得已采取的防衛(wèi)措施，其行為沒有超過必要限度，符合我國刑法第二十條第三款的規(guī)定，故劉某的行為屬于正當防衛(wèi)，應宣告無罪。

第三種意見認為，劉某為了本人的人身權利免受正在進行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行為屬于正當防衛(wèi)行為，但其后果明顯超過了必要限度造成一人死亡，屬于防衛(wèi)過當。由于她對楊某的死亡系出于過失，應追究其過失致人死亡的刑事責任。

解析

根據(jù)我國刑法的規(guī)定和刑法理論，構成一般正當防衛(wèi)必須同時具備以下限制性條件：必須存在現(xiàn)實的不法侵害、不法侵害必須正在進行、具有防衛(wèi)意識、必須針對不法侵害人本人進行、必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。

從本案的發(fā)展過程可以看出，楊某持刀致劉某身體多處劃傷，可以肯定是不法侵害行為。劉某針對現(xiàn)實正在發(fā)生的不法侵害行為，出于防衛(wèi)意識，符合正當防衛(wèi)五個條件中的四個條件。但其防衛(wèi)行為造成了楊某死亡，明顯超出了必要限度。因此，劉某的行為性質屬于防衛(wèi)過當。

35．2007年10月31日20時許，趙某因故被李某等人困在一賓館內，趙某為脫身打電話向王某求救。王某即騎車攜帶其非法持有的一把自制槍支趕到現(xiàn)場。后王某、趙某為了順利脫身，先后出示該手槍威脅李某等人。經(jīng)鑒定，王某帶至現(xiàn)場的槍支系以火藥為動力，有擊發(fā)裝置和鐵質托柄，能夠正常擊發(fā)，具有殺傷力。

爭議焦點：被告人趙某是否犯非法持有槍支罪？

第一種意見認為，趙某的行為屬于正當防衛(wèi)；

第二種意見認為，趙某的行為屬于緊急避險；

第三種意見認為，趙某的行為構成非法持有槍支罪。

解析

一、趙某的行為不構成緊急避險

刑法第二十一條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任?！壁w某持槍行為所指向的對象是危險的來源——即對其非法限制人身自由的李某等人，因而趙某的行為不構成緊急避險。

二、趙某的行為不構成非法持有槍支罪

刑法第一百二十八條規(guī)定：“違反槍支管理規(guī)定非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！憋@然，成立該罪行為人不僅要具備持槍的條件，同時關鍵還要具備有持槍故意的條件。本案中，趙某在情急之下不得已而順手持有王某帶到現(xiàn)場的槍支用于對抗李某——危險來源，其目的是為了使自己脫離由李某等人造成的其人身自由受到限制之危險，具有正當性合法性，不能認定趙某具有非法持槍的故意。因此，不能認定其行為構成非法持有槍支罪。三、趙某的行為構成正當防衛(wèi)刑法第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！背闪⒄敺佬l(wèi)的條件有五個：(1)必須有不法侵害行為發(fā)生；(2)必須是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)權利和其他權利免受不法侵害”；(3)必須是針對不法侵害本人實施；(4)不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結束的進行狀態(tài)；(5)不能明顯超過必要限度造成重大損害。因不法侵害行為的發(fā)生具有高度的緊急性、防衛(wèi)人防衛(wèi)時其精神具有高度的緊張性，所以只要不是明顯超過必要限度造成重大損害的，都應當屬于正當防衛(wèi)。本案中趙某正是為了保護自己的人身自由權利不受李某等人正在實施的非法限制，才在情急之下不得已而順手從王某那里拿過手槍指著李某等人對其進行威脅，既沒有開槍更沒有造成任何人體損害，從而順利脫離危險場所，其行為完全符合前述正當防衛(wèi)的五個條件，顯屬正當防衛(wèi)。

36．行為人甲以殺人的故意給乙吃了毒藥，看到乙中毒倒地后痛苦掙扎，頓生同情，于是開車送乙去醫(yī)院救治。途中，由于甲的駕駛過失，汽車撞到電線桿上，導致乙當場死亡。

爭議焦點：甲的故意殺人行為能否構成犯罪中止？

第一種意見認為：通說認為犯罪中止的成立要求符合時間性、自動性、有效性三個要件，其中有效性是指預期的犯罪結果沒有發(fā)生。本案中乙的死亡結果發(fā)生了，不符合有效性要件。所以甲理應成立故意殺人罪(既遂)。

第二種意見認為：雖然甲以殺人的故意對乙實施了殺害行為，最終也發(fā)生了乙死亡的結果。但是甲開車送乙去醫(yī)院的行為仍可謂其殺人行為的中止，至于乙的死亡結果是甲的另一個過失行為導致的，應另做評價。所以甲的行為可以成立故意殺人罪(中止)和交通肇事罪，數(shù)罪并罰。

解析

犯罪中止要求的自動有效的防止犯罪結果的發(fā)生僅指沒有發(fā)生“行為人所追求的、行為性質所決定的結果”，本案中，雖然甲故意殺人意圖導致乙死亡，但實際的死亡結果是由于甲后來駕車送其去醫(yī)院的行為直接引起的，而不是甲先前的殺害行為直接引起的。

從刑法的因果關系上來分析。根據(jù)修正的條件說的觀點，原則上如果行為與結果之間存在著“沒有前者就沒有后者”的條件關系時，前者就是后者的原因；此外為了防止不當擴大或縮小處罰犯罪，承認存在能獨立引起結果發(fā)生的介入因素時，前行為和結果之間的因果關系可能中斷。其中的介入因素包括行為人自身的行為、第三人的行為、被害人的行為或者意外事件等，根據(jù)一般人的觀念來判斷，開車去醫(yī)院當然是為了挽救生命，而途中由于駕駛過失導致汽車撞到電線桿上當然是一種異常的介入因素，因此甲的前實行行為和乙的死亡結果之間的因果關系受此影響已經(jīng)中斷。所以對甲的前故意殺人行為和后過失撞車行為分別評價是合理的。

綜上，對于中止行為本身導致了和原罪(行為人本欲犯的罪)同種犯罪結果的情況下，應具體分析案件的因果關系，在一定條件下可以承認犯罪中止的成立。

37．許某出獄后和以前的獄友吳某、杜某、許某某(后二人另案處理)等人預謀策劃搶劫。經(jīng)過調查，縝密策劃，多次踩點，最后確定搶劫胡某。四人一起準備好作案工具，人員布置安排到位后即將行動前，被巡邏民警發(fā)現(xiàn)抓獲。

爭議焦點：許和吳的行為屬于犯罪形態(tài)中的什么形態(tài)？

第一種意見認為，許和吳的行為屬于犯罪預備。因為兩被告人尚未“著手”實施犯罪行為，只是做好了準備，所以應屬于犯罪預備階段。

第二種意見認為，許和吳的行為屬于犯罪未遂。理由是：被告人許某分別向杜某、許某某、吳某預謀搶劫，制定計劃，多次踩點，并將準備工作完成，可以認為是開始“著手”實施犯罪，因意外未得逞，所以應認定為犯罪未遂。

解析

犯罪預備，是指為了實施犯罪，踩點、計劃、組織、準備作案工具、制造條件等預先準備情形?？陀^上實施了為犯罪創(chuàng)造條件的預備行為，如準備作案工具，勘察路線，伺機等候等。在預備階段對侵犯客體尚未有實質上的損害。結果是由于行為人意志以外的原因停止在犯罪預備階段。

犯罪未遂，是指犯罪分子已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形?？陀^上已經(jīng)著手實行犯罪，指行為人開始實行刑法分則條文規(guī)定的某種具體犯罪構成要件的行為。在犯罪未遂階段已經(jīng)對侵犯的客體有實質的損害。結果是由于犯罪分子意志以外的原因未得逞。即犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的，而是由于不可克服的其他原因造成的。兩者的區(qū)別在于是否“著手”。筆者認為，認定的關鍵在于案情的發(fā)展程度，不同案件有著不同的情況。在結果犯中“著手”的含義在于為了犯罪結果的實現(xiàn)直接開始進行實質性的行動，在危險犯和行為犯中“著手”的含義在于犯罪行為已開始逐步進行并達到了一定的度。

被告人許、吳二人只不過將犯罪預備階段的所有行為實施完畢，未對被害人有實質性損害，其行為尚未達到一定的度，因此本案仍屬于犯罪預備。

38．為報復生意場上的競爭對手，某一天李某雇傭殺手秦某謀殺崔某，并當即預付1萬元酬金，約定事成之后再付4萬元。當日，李某通過錄像帶向秦某指認了崔某，初步策劃了行動方案。2個月后，李某電話通知秦某不要再謀殺崔某。但此后秦某仍將崔某殺害，并告知李某事已辦完，要求支付酬金。李某雖不愿意，還是將4萬元電匯給秦某。

爭議焦點：被告人李某的犯罪停止形態(tài)？

第一種觀點認為，李某的行為構成犯罪中止。理由是，我國刑法第二十四條第一款規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止?！睆奈牧x上理解，“自動放棄犯罪”與“自動有效地防止犯罪結果發(fā)生”都可單獨地構成犯罪中止。本案中，李某在所雇傭的殺手秦某動手之前電話通知不要再進行謀殺，是自動放棄犯罪的犯罪中止，其對秦某自作主張實施的殺人行為不應承擔刑事責任。

第二種觀點認為，李某雖通知了秦某不要再實施謀殺，但并沒有最終有效阻止犯罪結果的發(fā)生，沒有徹底切斷先前行為與秦某的犯罪行為及后果的聯(lián)系，不構成犯罪中止，而構成故意殺人既遂。

解析

第一，本案中，李某雇傭秦某殺害他人，兩人屬共同犯罪。李某是否構成犯罪中止，實際上是如何判斷共同犯罪中部分共同犯罪人的犯罪中止問題。這并沒有統(tǒng)一的標準，而要根據(jù)共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用和地位，結合犯罪所處的階段等具體情況區(qū)別分析對待。實行犯、組織犯、教唆犯、幫助犯的犯罪中止的條件就不盡相同。雇主和殺手的關系不是一般的教唆犯與被教唆犯，而更類似予組織犯與實行犯。李某作為組織犯，雇傭秦某殺害他人，引起了秦某的犯罪故意，對犯罪結果發(fā)生具有原因力的作用，他的雇傭甚至策劃行為與殺手的行為已成為一個行為共同體。李某要成立犯罪中止，不僅要求他本人徹底放棄犯罪，而且必須通過自己的行為(如勸說他人放棄犯罪、阻止犯罪結果發(fā)生等)客觀上停止可以進行下去的犯罪行為，完全切斷本人與共同犯罪整體的主客觀聯(lián)系，有效消除本人先前行為對共同犯罪的原因力作用。如果未能阻止其他共同犯罪人的，或未能避免犯罪結果發(fā)生的，就不能成立犯罪中止。

第二，刑法第二十四條第一款中的“自動放棄犯罪”，是指在行為人的犯罪行為未實行終了的情況下徹底放棄了原來的犯罪；“自動有效地防止犯罪結果的發(fā)生”，是指在行為人的犯罪行為已經(jīng)實施終了但犯罪結果尚未發(fā)生的情況下采取積極的作為形式來防止犯罪結果的發(fā)生，并且實際避免了犯罪結果的發(fā)生。李某雇傭殺手，談妥條件，并且指認了被害人，甚至一起策劃了謀殺過程，已完成了共同犯罪行為中自己部分的犯罪行為，此時他要成立犯罪中止，必須采取積極有效的措施防止犯罪結果的發(fā)生，例如報警或通知被害人防備等等。但李某只是打了個電話要求秦某停止殺人行為，這個電話并沒有起到阻止秦某的作用，也就是最后沒有阻止犯罪結果的發(fā)生。李某的行為沒有滿足犯罪中止的適時性、自動性、有效性

三個條件，不構成犯罪中止。

39．2008年7月17日凌晨，孫某伙同他人盜竊嚴某停放于某農(nóng)貿市場門口的一輛電動三輪車(價值4320元)未遂，該三輪車被當場追回。后查明孫某是初犯，無犯罪前科。

爭議焦點：對孫某的盜竊行為是否應當定罪處罰？

一種觀點認為，孫某的行為并不構成盜竊罪(未遂)，不應定罪處罰；

另一種觀點認為，孫某的行為構成盜竊罪(未遂)，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。

解析

《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第一條第二款的規(guī)定，即盜竊未遂，情節(jié)嚴重，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。

首先，從司法解釋的體例分析，該體例應當是概括例示模式，即概括規(guī)定了盜竊未遂在何種情形下應予以定罪處罰，盜竊未遂定罪處罰的條件是情節(jié)嚴重，而不能認為只有以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標而未遂的兩種情形才應當定罪處罰。情節(jié)嚴重的標準就應當是數(shù)額巨大，因為盜竊既遂和盜竊未遂的社會危害程度畢竟不一樣，能否定罪處罰的標準就不應一樣，既然構成盜竊罪既遂的標準之一是數(shù)額較大，那么，將社會危害程度較輕的盜竊未遂能否定罪處罰的數(shù)額標準予以提高就是妥當?shù)?。對于這種做法，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款的規(guī)定也可印證，即偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。

根據(jù)《解釋》第六條第三款的規(guī)定，盜竊數(shù)額達到“數(shù)額較大”或者“數(shù)額巨大”的起點，并具有下列情形之一的，可以分別認定為“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”：犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中情節(jié)嚴重的主犯；盜竊金融機構的；流竄作案危害嚴重的；累犯；導致被害人死亡、精神失?；蛘咂渌麌乐睾蠊模槐I竊救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、醫(yī)療款物，造成嚴重后果的；盜竊生產(chǎn)資料，嚴重影響生產(chǎn)的；造成其他嚴重損失的。因此，在處理盜竊未遂是否應當定罪處罰而需要確定情節(jié)是否嚴重時，也應當參考這一司法解釋。

本案被告人孫某盜竊數(shù)額為4320元，數(shù)額上比例示中的數(shù)額巨大(犯罪地的標準是2萬元)相差甚遠，況且孫某是初犯，也不符合《解釋》第六條第三款關于情節(jié)嚴重的相關規(guī)定，因此，應認為情節(jié)未達到嚴重程度，不應當定罪處罰。

40．陳某、楊某、張某共同盜竊，楊某在被抓獲后交代了共同盜竊的事實并向公安機關提供了同案犯張某的暫住地地址，但張某已離開此暫住地。后楊某女朋友發(fā)現(xiàn)張某在暫住地附近出現(xiàn)，遂向公安人員提供了張某的具體行蹤從而使公安機關得以抓捕張某。

爭議焦點：被告人是否認定有立功表現(xiàn)？

一種意見認為：根據(jù)《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第五條規(guī)定：犯罪分子到案后協(xié)助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，應當認定為有立功表現(xiàn)。該規(guī)定強調的是被告人對司法機關抓獲同案犯的協(xié)助，而非其他人的協(xié)助。本案中，公安機關抓獲同案犯張某是基于被告人女朋友提供的線索，不能認定被告人構成立功。

另一種意見則認為：立功的本質在于有利于及時偵破案件，對國家和社會具有有益性。公安機關抓獲同案犯張某盡管主要是基于被告人女朋友的協(xié)助，在客觀上具有有益性無可爭辯；況且被告人也向公安人員提供了張某在本市的暫住地，被告人與公安機關抓獲同案犯張某存在一定的聯(lián)系，反映了被告人具有悔罪性。因此，出于鼓勵以及減少司法成本考慮，宜認定為立功。

解析

立功，作為懲辦與寬大相結合的刑事政策的體現(xiàn)，是指行為人到案后為爭取從寬處理而主動實施的有益于社會的行為。我國刑法第六十八條規(guī)定了立功制度，并規(guī)定了立功的表現(xiàn)形式以及從寬處罰的原則。針對實踐中不斷出現(xiàn)的新情形，《解釋》第五條、第六條、第七條對立功的表現(xiàn)形式進行了進一步的細化。依據(jù)刑法以及司法解釋的規(guī)定，成立立功必須具備以下要件：1．主體要件。立功的主體必須是犯罪分子。此要件在于說明犯罪分子具有悔罪性。2．時間要件。立功行為發(fā)生在犯罪行為發(fā)生之后，實踐中大多發(fā)生在犯罪分子被司法機關查獲之后，人民法院作出有罪判決并發(fā)生法律效力之前。3．實質要件。必須具有刑法以及司法解釋規(guī)定的立功表現(xiàn)行為，且行為人的行為對國家和社會具有有益性。

本案實際上涉及到楊某及其女朋友的幫助行為是否屬于《解釋》第五條規(guī)定的“協(xié)助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”這一立功情形。作為立功的情形之一，其當然要具備前述立功的三個構成要件。這里要強調的是此種立功情形的有益性問題。筆者認為，此種情形下的立功的有益性應表現(xiàn)為：犯罪分子的協(xié)助行為應對抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)具有實質性意義和直接的因果關系，即根據(jù)犯罪分子的協(xié)助如提供住所、藏匿地、活動地點、活動規(guī)律等，其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)處于司法人員的控制范圍之內。否則，將會使立功的標準失之過寬。

楊某到案后主動交代了自己及同案犯共同盜竊的罪行并提供了同案犯張某的暫住地地址，這反映了楊某的悔罪態(tài)度，但公安機關并未據(jù)此形成對張某的控制。換言之，楊某的行為還未達到立功所需的有益性程度。但基于楊某的悔罪態(tài)度，依據(jù)解釋第六條的規(guī)定，對楊某揭發(fā)同案犯共同犯罪事實的，可以酣隋予以從輕處罰。

楊某女朋友向公安人員提供了張某的具體行蹤從而使公安機關得以抓捕張某，屬于一種親屬、朋友幫助犯罪分子立功的行為。實踐中，親屬、朋友幫助犯罪分子立功的情形主要有：一是犯罪分子的親屬、朋友將自己掌握的能夠成立立功的情況設法告訴犯罪分子，由犯罪分子將自己掌握的情況向司法機關陳述；二是在犯罪分子本人不知道的情況下，犯罪分子的親屬、朋友向司法機關提供能夠成立立功的具體情況；三是已被羈押的犯罪分子將抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的有關線索告訴其親屬、朋友，其親屬、朋友據(jù)此查找尚未歸案的其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，并協(xié)助司法機關抓捕成功的。對親屬、朋友幫助犯罪分子立功能否認定為犯罪分子立功，存在不同的觀點。筆者認為，親屬、朋友幫助犯罪分子立功對司法機關偵破案件，抓獲犯罪嫌疑人具有十分重要的意義，據(jù)此能否認定為犯罪分子立功，仍需從成立立功的三個要件的角度去評價，而不能一概予以肯定或否定。本案中，楊某女朋友的幫助行為的確具有有益性，但具體協(xié)助司法機關抓捕同案犯行為是由楊某女朋友作出，而非楊某或者楊某與其女朋友共同作出。由此，這不符合立功的主體要件。

綜上，對被告人楊某不能認定為立功，同時基于這種行為的有益性，可在量刑時作為酌定從輕處罰情節(jié)。

二、案例41—80則只提出了分歧意見

希望通過下面40題的思考和訓練，讓應試者通過對41—80案例充分的思考后，能強化自我訓練，用熟悉解題思路、解題方法，即首先明確案件中爭議的焦點所在，其次可以合理設想提出不同的分歧意見，再者條分縷析、辯明法理，尋求法條支撐，找到客觀依據(jù)給予最終定論，展現(xiàn)考生的能力。

41．甲，現(xiàn)年16歲，某體工大隊運動員，其食宿均由隊里提供。此外，月工資八百元(高于當?shù)仄骄べY)。1999年10月1日甲在商場中見到一套高級音響，愛不釋手，遂以自己的積蓄將其買下，花去16500元。

【分歧意見】

甲父對此十分不滿，遂以甲尚未成年為由，要求該買賣行為無效，應如何處理？

42．在購買該音響時，商場售貨員稱該音響為荷蘭制造，柜臺內的標簽上亦標明產(chǎn)地為荷蘭，故甲才以高價買下，但2000年10月7日，甲上大學的表哥應邀來欣賞音樂，發(fā)現(xiàn)該音響有英文印尼制造的字樣，甲于是以欺詐為由向人民法院請求撤銷該買賣行為。

【分歧意見】

(1)商場的行為是否構成欺詐？

(2)甲的請求是否會得到法院支持？為什么？

(3)甲在撤銷時需要具備什么樣的條件？

43．甲、乙系同事，1999年10月甲因辦出國手續(xù)向乙借款2萬元，寫有借條，約定在出國前返還借款，后甲出國，并在國外生活了近3年，其間，甲雖與乙一直有聯(lián)系，但對借錢一事卻只字未提，2002年12月30日，甲回國，此時乙因女兒病重急需用錢，找到甲，甲當時即表示盡快還錢，并在原借條上寫下：2003年1月lo日前還清，2003年1月15日，乙再找到甲時，甲稱其債務早已過訴訟時效，不用返還。

【分歧意見】

(1)甲對乙債務的訴訟時效實際上是否已經(jīng)屆滿？

(2)甲于2002年12月30日在借條上寫下的：2003年1月10日前還清的行為有何效力？

(3)乙能否通過訴訟要回甲所欠的錢？

44．2000年，劉某的妻子急病住院急需用錢，劉某打算賣掉老家的三間平房。劉某委托老家的張某幫忙賣房，張某同意。高某知道后，找到張某，表示要買這三間平房，并表示要給張某500元的好處費，讓張某以低價賣給自己。張某答應高某的要求，以低于市場價的價錢把這三間房賣給高某，高某給張某500元的好處費。張某把賣房的事告訴劉某，由于劉某不知道老家的房價，同意張某把房賣給高某。高某把三間平房拆除后進行了翻新。2001年，劉某回老家，鄰居告訴劉某張某以低于市場價的價錢把這三間房賣給高某并收取好處費一事。劉某找到張某，表示房子賣了并已經(jīng)翻新，不再要回，但要求張某賠償自己的損失。張某表示自己沒錢，高某有錢，要劉某找高某要錢。劉某找到高某，高某拒絕賠償損失，稱當時劉某已經(jīng)同意。劉某向法院提起訴訟，請求張某和高某賠償自己的損失。

【分歧意見】

(1)張某的代理行為是否有效，為什么？

(2)劉某的損失應當由誰來承擔，為什么？

(3)劉某能否要求高某賠償自己的全部損失，為什么？

45．民某甲與某肉聯(lián)廠約定：由肉聯(lián)廠將其所有的兩頭黃牛宰殺后，凈得的牛肉按每千克7元的價格進行結算；牛頭、牛皮、牛下水歸肉聯(lián)廠，再由某甲付宰殺費40元。在宰殺過程中，肉聯(lián)廠屠宰工人在其中一頭牛的下水中發(fā)現(xiàn)牛黃70克。肉聯(lián)廠將這些牛黃出售，每克40元，共得2800元。某甲得知此事后，認為牛黃應當歸其所有，遂向肉聯(lián)廠索取賣牛黃所得的2800元價款。肉聯(lián)廠認為牛黃在牛下水中，而牛下水按約定是歸肉聯(lián)廠的，因此拒絕給某甲該款。雙方發(fā)生糾紛。

【分歧意見】

(1)兩頭牛的所有權是否已經(jīng)轉移給了肉聯(lián)廠？

(2)牛黃應歸誰所有？(3)某甲能否要回此2800元？法律上的依據(jù)是什么？

46．甲公司因轉產(chǎn)致使一臺價值1000萬元的精密機床閑置。該公司董事長王某代表本公司與乙公司簽訂了一份機床轉讓合同。合同規(guī)定，精密機床作價950萬元，甲公司于4月1日交貨，驗貨合格后10 日內付款。2月1日，甲公司有確切證據(jù)得知乙公司經(jīng)營狀況嚴重惡化，已喪失履行能力，于是，甲公司與乙公司交涉，要求乙在一個月內提供擔保，否則無法繼續(xù)履行合同，乙公司拒絕。3月25日，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營狀況進一步惡化。

【分歧意見】

(1)甲公司中止履行的理由能否成立？

(2)針對乙公司的情況，甲公司可以怎么處理？

47．甲公司與乙公司簽訂一個供貨合同，約定由乙公司在一個月內向甲公司提供一級精鋁錠100噸，價值130萬元，雙方約定如果乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付貨款價值0．1％的違約金。由于組織貨源的原因，乙公司在兩個月后才給甲公司交付了100噸精鋁錠，甲公司驗貨時發(fā)現(xiàn)不是一級精鋁錠，而是二級精鋁錠，就以對方違約為由拒絕付款，要求乙公司支付一個月的違約金39000元，并且要求乙公司重新提供100噸一級精鋁錠。但是乙公司稱逾期供貨不是自己的過錯，而是國家的產(chǎn)業(yè)政策調整所然，不應該支付違約金，而且所提供的精鋁錠是經(jīng)過質量檢驗機構檢驗合格的產(chǎn)品，甲公司不應當小題大做，現(xiàn)在精鋁錠供應比較緊張，根本不可能重新提供精鋁錠。甲公司堅持以公司應當支付違約金和按照合同約定的質量標準履行合同。雙方為此發(fā)生爭議，甲公司起訴至法院，要求乙公司支付違約金和重新履行合同。乙公司在答辯狀中稱，逾期供貨不是自己的本意，也不是自己所能控制得了的，不應當支付違約金，即使支付違約金，也不應當支付39000元之多，這個請求不公平。

【分歧意見】

(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效？

(2)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法有無依據(jù)？

(3)乙公司主張不能按時供應貨物有無依據(jù)？

(4)乙公司主張違約金的數(shù)額太高了，自己不應當承擔這么多的違約金的說法有無依據(jù)？

48．李強是李雪峰夫婦的獨生子，成年后與王艷結婚，育有一子李大海。由于李強夫婦工作較忙，李大海由祖父母撫養(yǎng)長大，與祖父母感情深厚，工作后按月給祖父母生活費。2001年12月李雪峰妻子病逝，半年后李雪峰再婚。此事引起李強的極大不滿，與其父爭吵后，雙方簽署了脫離父子關系的協(xié)議，從此李強與其父不再來往。2003年2月，李雪峰患重病臥床不起，生活不能自理，其再婚妻子因年事已高無法照顧。李雪峰要求李強盡贍養(yǎng)義務遭拒絕，李強要求李大海對其祖父盡贍養(yǎng)義務。

【分歧意見】

(1)雙方簽署的斷絕父子關系的協(xié)議是否有效？

(2)李強對其父是否有贍養(yǎng)義務？

(3)李大海在何種情況下對其祖父有贍養(yǎng)義務？

49．李某(男)與王某經(jīng)人介紹相識。3個月后，于1996年1月登記結婚，共同居住在由婚前舅方單位分配的公房內，次年生育一女。李某原系國有企業(yè)職工，于2000年辭職，2001年，他未與妻子商量便向他人借債3萬元，資助他的一個朋友出國，已還債2萬元，尚欠1萬元。后來，李某多次參與賭博，經(jīng)常深夜不歸，對母女生活極少關心，也不負擔家庭開支。王某工資微薄，為維持母女生活，已借債2千元。夫妻關系日趨冷淡，雖經(jīng)多次規(guī)勸，李某仍我行我素。無奈，2004年12月王某向法院起訴離婚，要求解決住房和女兒撫養(yǎng)費問題，并提出2千元債務由雙方清償。李某表示堅決不離婚，如法院一定判決離婚，他也不能負擔女兒撫養(yǎng)費；尚欠1萬元借款由雙方清償，女方應無條件搬出目前住房。就住房問題，法院審理查明，在2000年李某原單位住房改革時，已用兩人存款以市場價購買了此房，房屋產(chǎn)權證書上登記的所有權人是李某。根據(jù)有關法律和司法解釋，回答下列問題并簡述理由。

【分歧意見】

(1)在男方堅持不離婚的情況下，法院可否判決離婚？

(2)離婚后，李某對女兒是否有撫養(yǎng)教育義務？

(3)現(xiàn)住房是否屬于夫妻共同財產(chǎn)？

(4)本案兩筆債務應如何定性與償還？

50．李剛(男)與劉云(女)曾經(jīng)有過較長時間的同居生活，后因感情不和而分手。劉云在二人同居時已懷孕，在與李剛分手后生下一女孩取名劉曉。后來李剛與汪清結婚，婚后較長時間二人無子女，便以為汪清不能生育，遂收養(yǎng)了李華為養(yǎng)女。一年后汪清意外懷孕，生下一男孩兒取名李征。

【分歧意見】

(1)若李剛去世，則案例中哪些人可以作為其合法遺產(chǎn)繼承人？為什么？

(2)若李華成年后欲解除與李剛和汪清的養(yǎng)父母關系，但其原送養(yǎng)人堅決不同意，則他們的收養(yǎng)關系能否解除？

51．1993年3月王林與高華(女)未辦結婚登記手續(xù)便以夫妻名義同居生活，住在1992年王林獲贈的一套兩居室住房內，當時王林28歲，高華25歲。在同居期間二人購買了松下彩電、全自動洗衣機各一臺，價值15000元，彩電與洗衣機雙方一直共同使用。1994年高華的姑媽贈與高華個人價值14000元的鋼琴一架。1995年王林外出做生意，賺了30萬元。高華獨自在家創(chuàng)作了一篇長篇小說，發(fā)表后獲稿酬2萬元。1997年王林在外結識了李云，二人之間產(chǎn)生感情，并于1998年正式登記結婚。

【分歧意見】

(1)王林與高華的關系應如何定性？為什么？

(2)依照我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定，哪些財產(chǎn)屬于雙方共同財產(chǎn)？哪些屬于二人的個人財產(chǎn)？

52．被告人張某患有”夢游癥”。某晚，張某持刀將其妻砍死。第二天清早醒后，發(fā)現(xiàn)其妻死亡，卻不知是自己所為，因而向公安機關報案。經(jīng)調查，確認張某是殺妻之兇手。據(jù)張某回憶說，夜里夢見自己在烈日下趕路，口渴難忍，后來到一片西瓜地，遂用刀割下一個。

【分歧意見】

(1)認為夢游癥不是精神病，張某的故意殺人罪的成立

(2)張某的行為不構成犯罪

53．李某，男，39歲，機關干部，平常從不飲酒。某日，李某參加同學聚會，李某喝了半斤白酒，又喝了5瓶啤酒。席間李突然掏出隨身攜帶的一把多用刀朝在座的人亂刺，當場刺死一人，刺傷四人，行兇后，李某昏睡于酒桌旁，過后不久即被拘留。歸案后，李某說他對殺人及傷人過程和情節(jié)不能回憶。經(jīng)司法精神病鑒定，李某系病理性醉酒。

【分歧意見】

(1)認為對上述案件中李某行為不負刑事責任

(2)認為李某應負刑事責任

54．范大鵬，男，33歲，工人。1979年10月3日，范某領著4歲的兒子在公園的電馬上玩耍，因為兒子與一個和他同齡的男子孩爭座位，從電馬上摔了下來，頭上磕起了一個大包。范某十分生氣就拉過那個男孩打了他一記耳光。男孩的母親見狀就質問范某，為什么不問青仁皂白就打她的孩子。這時男孩乘機在范某的手腕上咬了一口，范某十分惱怒，順手用力將孩子推了一把，男孩踉蹌了幾步人倒在地上，頭部正好撞在了石階一個破裂的角上，當場鮮血直流，造成神經(jīng)受壓，經(jīng)搶救無效死亡。

【分歧意見】

(1)范某的行為構成故意傷害罪

(2)范某的行為構成過失致人死亡罪

(3)范某的行為不構成犯罪，是意外事件

55．謝某，男，30歲，個體木匠。李某，男，29歲，農(nóng)民．某年夏天某晚，謝某李某因賭博輸錢而共同商議攔路搶劫。當夜十時許，二人在某公園后山小路旁守候，恰逢謝某之妻周某從朋友處抄近路回家。二人即起歹意，謝某言送上門的妞子，管她有錢無錢，弄來玩玩再講。李某即道，我去弄來。李某悄悄接近，從背后卡位周某脖子威脅說，要命就不要出聲。同時拉扯周某的外衣堵位其嘴．蒙住其頭部。這時，謝某也上來一起連拉帶拖周某于山坡樹叢。李某對謝某言大哥你先來，于是二人進行了輪奸。奸后，二人便在周某的衣里搜索錢財，周某掙扎著拉掉蒙頭塞嘴的外衣，邊穿褲子邊哭罵。謝某發(fā)覺不對頭，即上前扶起周某，認出是其妻，隨轉身猛擊李某一耳光，臭罵其瞎了眼。李某自感不妙，即到派出所自首。

【分歧意見】

(1)從為可以不對謝某以犯罪論處

(2)認為應定強奸婦女罪

(3)認為應以強奸婦女(未遂)罪進行處罰

56．甲乙丙三人為同事。甲對丙有仇常存殺丙之心。后乙又與丙結仇，并向甲流露出殺丙之意。甲不置可否，故作漠然之態(tài)。某日，乙丙二人互毆一場，之后乙的反應激烈，準備晚上殺丙。甲知后，晚上在乙前往犯罪地點殺丙時暗自跟蹤乙。乙在實施加害丙過程中手中匕首被丙打落掉至甲藏身處，甲見乙失去兇器后難能殺死丙，便將匕首拾起悄悄扔至乙的腳下，乙拾起匕首向丙猛刺數(shù)刀，至丙死亡。

【分歧意見】

(1)認為甲的行為不構成犯罪

(2)認為甲的行為構成共同犯罪

(3)認為甲的行為是單獨而非共同犯罪

57．甲欲殺乙，同時知道丙與乙有仇，便想利用丙殺乙。在某次聚會上。甲明知丙在隔壁房間，但佯裝不知，故意和他人，大談乙的為人并捏造乙和丙妻有不正當關系，而且在談話中還透露乙每天早晨有長跑的習慣，常經(jīng)過某偏僻處等。甲的談話激起了丙對乙的憤怒，而且，也為丙提供了選擇犯罪時間、地點等信息。于是某日清晨，丙在一偏僻處將正在晨練的乙殺死。

【分歧意見】

(1)甲不構成犯罪

(2)甲構成犯罪

(3)甲構成共同犯罪(片面共犯)

58．溫某在施工現(xiàn)場負責管理爆炸物品。1998年2月一次收工時，工人邱某將放炮剩余的30多個雷管交給溫某。溫某擅自將雷管帶回家中，并在除夕之夜將其中一個雷管點燃爆炸，當即將右手三個指頭炸傷。溫某一氣之下，將剩下的雷管全部扔到電業(yè)局工程處后院墻內，后被學生劉某、龍某、梁某等人揀去當“剌花炮”玩。劉某用火藥槍頂著雷管放了一槍，造成三個手指頭被炸掉，左眼眼底震傷。龍將雷管扔到其兄家爐子里，雷管爆炸后，左眼被炸傷。

【分歧意見】

(1)溫某應以危險物品肇事罪論處

(2)溫某應定過失爆炸罪

59．1998年8月5日8時許，楊某(已處理)與鄰居鄒某、葉某等人到市人民會場準備買電影票看電影，看到李某正在該處出售高價電影票。楊某見李某手上戴有一塊瑞士手表(價值1800余元)，便剩人多擁擠之機，將李某手上表帶拉斷，把手表搶走。楊某搶手表時，被旁邊的兩名男青年看見，這兩名青年即攔住楊某以買表為名，將表拿到手，并以150元錢作價，要楊某把剛搶得的手表賣給他們，楊某不同意，為此雙方發(fā)生爭吵。此時，郭某走上耒詢問，得知手表是楊某搶來的，郭某即從兩名男青年手中把楊某搶得的表奪走。次日，郭在家中被公安機關抓獲。

【分歧意見】

(1)郭某的行為不構成搶奪罪

(2)郭某的行為已構成搶奪罪

60．楊某，男，41歲，某縣人民法院院長。犯罪分子杜某多次竄入某縣人民醫(yī)院女病房，冒充醫(yī)生進行犯罪活動，先后奸污患病女青年一人，猥褻患病少女、病婦、產(chǎn)婦各一人。杜某被病人私醫(yī)護人員抓獲，扭送縣公安局拘留審查，后被逮捕。經(jīng)縣人民法院刑事審判庭審判，判處杜某有期徒刑3年。杜某的分親系省石油建設公司黨委書記，母親系公司教育科科長。為了使犯法的兒子逃避法津制裁，他們利用職權，非法占用招工指標13名，賄賂楊某和某些干部。楊某指令承辦這一案件的審判員齊某將判決壓下來不予宣判，自己以法院的名義寫報告給有關領導干部為杜某開脫，要求批準對楊“從寬”處理，免予刑事處分，并最終對原判有期徒刑3年的杜某，改判免予刑事處分，教育釋放

【分歧意見】

(1)認為楊某構成了包庇罪

(2)認為楊某構成丁徇私枉法罪

61．胡某，男40歲，某縣信用社會計。胡某于1997年11月至1998年2月間，利用其擔任信用社會計的職務便利，采取冒領儲戶存款，收款不入賬私開現(xiàn)金支票取款及偽造賬單等手段，先后侵占信用社存款共計人民幣12萬元，用于從事非法經(jīng)營活動。案發(fā)后，胡某所得贓款未得退還。

【分歧意見】

(1)認為胡某的行為構成貪污罪

(2)認為應定侵占罪

62．尹某，男，45歲，某地區(qū)行政專署干部。朱某于某年3月向公安機關遞送了去香港探親申請，至4月仍無消息，后朱某通過李某找尹某幫忙。尹某于同年5月帶朱某、李某到有關部門反映，詢問，并于7月10日促成朱某赴港。朱某為酬謝尹某幫忙，曾先后六次送給尹某財物合計人民幣9千余元。

【分歧意見】(1)認為尹某巳構成受賄罪

(2)認為尹某沒有利用自己職務之便，因而沒有構成犯罪

63．某甲，男，31歲，某派出所民警。民警某甲執(zhí)行任務將一醉酒人某乙?guī)Щ嘏沙鏊Ｐ兄烈唤ㄖさ鼗炷翑嚢铏C處時，乙抓住一女工的手說：“大姐，救救我?！奔渍J為乙要耍流氓，即喝令乙放開手，乙放開手后踉蹌幾步，靠在墻上喘息。某甲上前用右手抓住其肩猛拉一把說：“快跟我走!，，乙由于醉酒，自控能力減弱，又踉蹌幾步(約1．48米)，摔倒后趴在控拌機旁一灘水中(水是攪拌機流出的混凝土漿泥沙混合物，水深15米，面積約10平方米)。甲趕上前去拉住乙衣領喊他起來，這時有人喊水中有電，甲只好將手縮回。當關電閘后將乙從水中拉出時，乙已經(jīng)停止了呼吸。經(jīng)醫(yī)生鑒定：乙是由于水進入呼吸道窒息死亡。

【分歧意見】(1)某甲構成了過失致人死亡罪(2)因屬意外事件，某甲的行為不構成犯罪

64．陳某，男，51歲，某縣山村農(nóng)民。1997年冬，陳某想蓋房子，但村委會未批給他自己選好的地址，陳某認為是村支部書記馬某故意卡自己。1998年春節(jié)過后，陳即向鄉(xiāng)、縣政府寫信，揭發(fā)馬某”以抓計劃生育為借口，收受違反計劃生育政策人員的財物，并揮霍浪費集體錢糧”等問題。經(jīng)有關部門調查，有少數(shù)問題屬實，對馬某進行了批評。馬某知道是陳某揭發(fā)他以后，便多次借故刁難陳某，并鼓動幾個人辱罵陳某。陳某見馬某不僅未下臺，自己反而更受欺侮，便產(chǎn)生了將馬某整死或整殘的念頭。1998年7月12日，陳某聽說鄰村有個神漢柳某能用”邪法”把人整死，就去找柳某詢問。柳說：“我只要捏一個想整死人的面人像，每天給他胸口扎上一針，再焚香祈禱七七四十九天，那個人就會胸口劇痛而死”陳某即提出把馬某整死的要求，柳滿口答應，但提出要陳某付500元錢。陳答應先交300元，待事成后再交200元，兩人還簽了合同，內容為，柳負責用”邪法”將馬某整死，事成后，陳付給柳500元。如果只是整殘，就只付給300元，之后，陳即領著柳暗中指認了馬某，讓柳照馬某的外貌捏面人，陳某回到家中，即耐心等柳的佳音。一周以后，柳因賭博被抓，公安機關從其身上搜出殺人合同，即將陳罪大人柳二人一起拘留。

【分歧意見】

(1)陳某的行為已構成故意殺人罪，應以故意殺人罪未遂論處

(2)陳某的行為尚未構成犯罪，應對其宣告無罪

65．二被告人黃某、王某預謀對張某(女，二十二歲)進行搶劫，二人購買了彈簧刀、膠帶、手套、假胸卡等作案工具，并事先對作案地點進行踩點觀察。后兩人按照事先分工，攜帶作案工具，假冒維修工進入張某所住公寓欲實施搶劫。因張某對二人行為產(chǎn)生懷疑而有所警惕，二人未敢實施，即逃離汲某家中，在逃離途中被保安人員抓獲。

【分歧意見】

(1)二人構成搶劫罪，但系犯罪預備階段的犯罪中止，應當免除處罰

(2)二被告人系搶劫罪且系犯罪未遂

66．犯罪嫌疑人張某于2001年4月3日20時許，開著桑塔納牌出租汽車剛到家進屋休息，突然聽到有人砸自己家的門、窗、玻璃，出屋發(fā)現(xiàn)四名男子[林某、王某、王某某、馮某某]從自家院旁分乘兩輛摩托車逃跑、張某與其妻孫某某，開著自己的出租車緊追。當追至某加油站附近時，其中由被害人林某與張某某騎的一輛摩托車左右搖擺，企圖阻止張某超車，張幾次試圖超車，欲將二人別倒抓獲。當被害人林某的摩托車往與右打方向時，犯罪嫌疑人張某猛踩油門欲從左側超車時，將林某、張某某的摩托車撞倒，致林某當場死亡(致肝破裂創(chuàng)傷失血性休克死亡)，致張某某輕微傷。犯罪嫌疑人張某將摩托車撞倒后沒有踩剎車，繼續(xù)往前行駛120米自動熄火、張見二人躺在地上不動，便撥打“110”報警等待，后民警趕到將二被害人送往醫(yī)院。

【分歧意見】

(1)應定過失致人死亡罪

(2)應認定為故意傷害罪

67．高某和孫某、朱某等五人到歌廳唱歌，要了小姐、二人換了幾回小姐。經(jīng)理吳某過來問情況時，高某對經(jīng)理說：“老板，你這里全是男服務生，正好我有兩個小兄弟也來北京找工作”，經(jīng)理說：“我們可養(yǎng)不起?！眳悄匙吆?，高某唱歌時不慎將茶幾碰倒。服務生收拾后又重新上了酒水。后歌廳經(jīng)理吳某給“大明”打電話，稱歌廳有幾個人要鬧事，讓“大明”過來把事擺平。過了十幾分鐘，“大明”帶來兩個人，并進包間看了看，后又打電話叫來了四、五個人，坐在大廳。之后，高某感覺不好，也讓朱某叫點兒人來。朱某出去打電話，其間高某兩次給110打電話報警。后孫某出屋上廁所時，見大廳里有10個人左右，之后孫某就出歌廳找到朱某，讓其叫人，朱某則讓孫回家取“家伙”。孫于是打車回到暫住地，拿了一把切西瓜刀、一把菜刀、一把折疊小刀和一把錘子，又回到歌廳，見朱某還在外面打電話，朱讓孫先把東西拿進去。孫就進歌廳的包間說，“我見外面有三、四個人總往咱屋內看，是不是因為剛才換小姐的事。他們以為咱們是來鬧事的，用刀防著點?！敝髮O遞給了高一把切西瓜刀，給了另兩人一把錘子和一把小折疊刀，孫某自己留了一把菜刀。約20分鐘后，進來七、八個人，雙方發(fā)生爭執(zhí)，高某稱對方用茶杯打他，胳膊、肚子被扎，捂著肚子躺在沙發(fā)上了。高某這時打電話報警。對方聽見報警就全跑了。后經(jīng)現(xiàn)場勘查，歌廳經(jīng)理伙同“大明”糾集的人被他人用銳器刺中左胸部致左心室破裂急性失血性休克死亡。案發(fā)后，其他涉案人員均在逃。

【分歧意見】

(1)高某、孫某的行為系正當防衛(wèi)

(2)高某、孫某的行為系聚眾斗毆

68．羅某在明知杜某等三人暴力搶得被害人的信用卡、控制其人身自由、并逼使其說出密碼的情況下，仍持該卡分別從中國交通銀行某分行、中國工商銀行某分理處、中國建設銀行某儲蓄所幫杜某等取走人民幣4．5萬元，后被查獲。

【分歧意見】

(1)羅某屬搶劫罪的事中共犯，對其應以搶劫罪論處

(2)羅某的行為應定性為信用卡詐騙罪

69．金某夫婦去上海參加兒子的婚禮，臨行前委托其同事李某幫他們照看住宅。李某在金某家書房內翻閱雜志時，發(fā)現(xiàn)書中夾有現(xiàn)金1萬元，于是，李某將這1萬元現(xiàn)金拿走，并偽造金某家“被盜”的現(xiàn)場。金某夫婦從上海回家，李某對金某夫婦謊稱他們家被盜。金某夫婦發(fā)現(xiàn)夾在雜志中的現(xiàn)金1萬元不見，遂向公安機關報案。

【分歧意見】

(1)李某的行為應定盜竊罪

(2)李某的行為構成侵占罪

(3)李某的行為構成詐騙罪

70．杜某無意間在路上撿到一張醫(yī)保IC復合卡(具有信用卡功能)。在路過自動取款機時，試著將信用卡插入ATM機中，隨意輸入6位密碼，發(fā)現(xiàn)該卡竟然可以使用，卡內余額為300元。杜某將300元取出后，發(fā)現(xiàn)卡內的金額竟然增加了許多，并且越取越多。后杜某在多家銀行的ATM機上多次取款，并未遇到任何障礙。杜某在幾天之內總共取到60多萬元。直到9月24日，銀行工作人員才發(fā)現(xiàn)該卡的交易出現(xiàn)異常，當杜某再次到某銀行的自動取款機上取款時，被銀行工作人員抓獲。經(jīng)調查發(fā)現(xiàn)，該卡原持卡人陳某在一個月前遺失該卡，隨后向銀行進行了掛失。但因銀行的系統(tǒng)出現(xiàn)故障，杜某才可以無限制地取錢。

【分歧意見】

(1)杜某的行為構成盜竊罪

(2)杜某的行為構成信用卡詐騙罪

(3)杜某的行為構成侵占罪

71．程某在某銀行的甲儲蓄所取錢時，由于儲蓄員的疏忽大意將程某所持的賬戶余額多輸入3．6萬元，程某發(fā)現(xiàn)后于當日在該銀行的乙儲蓄所取走其中的3萬元。該銀行在當晚發(fā)現(xiàn)這一情況后，立即向公安機關報案，公安機關于次日將程某捉獲并追回全部款物。

【分歧意見】

(1)程某的行為構成詐騙罪

(2)構成侵占罪

(3)程某的行為屬于民法上的不當?shù)美皇切淌路缸镄袨?/P>

72．徐某與長途客車售票員史某素有過節(jié)，為報復史某，1999年7月，徐某在公路上將史某乘坐的客車攔下，史某下車后，徐某持一棍棒追打史某，在躲避中，史某跑到公路中央，此時恰有一輛汽車經(jīng)過，將史某撞成重傷。

【分歧意見】

(1)徐某的行為不構成故意傷害罪

(2)應以故意傷害罪追究其刑事責任

73．農(nóng)村婦女薛某計劃外懷孕，因患高血壓等不宜流產(chǎn)的疾病，只能將孩子生下。因其家境貧寒，且負有許多外債，遂與同村人楊某商議將產(chǎn)后嬰兒賣與他人，由楊某聯(lián)系收養(yǎng)人。同年10月，薛某在醫(yī)院順產(chǎn)一男嬰，按約定，薛某當日將男嬰交與楊某及收養(yǎng)人李某，由李某給付薛某現(xiàn)金6000元。

【分歧意見】

(1)薛某的行為構成拐賣兒童罪

(2)薛某的行為不構成犯罪

74．一嬰兒出生三天后，因病危被送進某縣婦幼保健院監(jiān)護室的暖箱(塑料制品)中實行特別看護。當晚8時左右，醫(yī)院突然停電，為了便于觀察，當時值班護士就在暖箱的塑料邊上粘上兩根蠟燭。當天晚上10時50分，護士張某接班后，見蠟燭快燒完了，就在原位置上又續(xù)上一根新蠟燭。第二天凌晨5時左右，張某在未告訴任何人的情況下，將嬰兒一人獨自留下去衛(wèi)生間，當她返回后，發(fā)現(xiàn)蠟燭已經(jīng)引燃了暖箱，嬰兒因為窒息而死亡。

【分歧意見】

(1)應定失火罪

(2)應定為重大責任事故罪

(3)應定為過失致人死亡罪

75．2002年6月22日，孫某下班后騎摩托車回家，在公路上被王某等4人攔截。王某等對孫某進行毆打，在孫某不敢反抗后脅迫孫某來到一家酒店請客吃飯，花費共計1800余元。由于孫某所帶現(xiàn)金不足，遂將摩托車抵押在酒店，后贖回。

【分歧意見】

(1)王某等人的行為構成敲詐勒索罪

(2)王某等人的行為構成搶劫罪

(3)王某等人的行為構成敲尋釁滋事罪

76．1999年2月至2002年4月，李某任某縣縣長期間，利用職務之便為他人謀取非法利益，并收受他人財物共計28萬余元。2002年5月，李某以私人名義將所收受的27萬余元錢物分別捐獻給希望工程和敬老院。2002年11月案發(fā)后，李某對其收受錢物的行為供認不諱，并主動上繳了剩余的l萬余元財物。

【分歧意見】

(1)李某的行為不構成犯罪，只是一種違法亂紀行為

(2)李某的行為已觸犯刑律，構成了受賄罪

77．甲系國家機關工作人員，利用職務便利為乙及其親友提供了幫助。為此，甲收受乙給予的房屋兩套(未辦房產(chǎn)證)，價值人民幣200余萬元，其對房子進行了裝修，案發(fā)前居住使用長達一年多。

【分歧意見】

(1)甲因沒有取得兩套房產(chǎn)所有權，其受賄行為仍處于未遂狀態(tài)

(2)甲的受賄行為已既遂

78．甲為報復將丙殺死，在逃離現(xiàn)場的途中，遇到了其兄乙。甲遂將殺丙的事告訴了乙。此后，甲離家外逃。數(shù)日后，甲被公安機關抓獲歸案，但甲對殺人一事矢口否認。公安機關找到乙詢問情況。乙稱，不知道甲外出的原因，更不知道甲是否殺人。此后，公安機關經(jīng)多方偵查，并收集、提取大量證據(jù)后，再次詢問乙，乙才如實陳述了案發(fā)后甲告訴其殺人經(jīng)過的事實。

【分歧意見】

(1)乙的行為構成包庇罪

(2)乙的行為屬于“知情不舉”，但不構成犯罪

79．某市電影公司發(fā)行科科長的被告人袁某，在明知廣東人吳某提供的《生死抉擇》電影拷貝無許可證，系盜版片的情況下，未經(jīng)著作權人許可，以個人名義與吳某約定結算價格，由吳某提供該片拷貝，袁某向河南、安徽等地的電影放映公司、電影院等處予以發(fā)行盜版拷貝共10部，經(jīng)營額達人民幣30余萬元，個人所得人民幣3萬余元。

【分歧意見】

(1)應以非法經(jīng)營罪對袁某定罪

(2)袁某的行為構成侵犯著作權罪

80．李某，男，19歲，某日上午9時許，李某見該鄉(xiāng)女青年單某一人在草灘上牧羊，便上前搭話，交談中產(chǎn)生強奸惡念，便將單某拉入附近溝內按倒，強行扒下單的褲子，單極力反抗，大聲呼救。李恐被人發(fā)現(xiàn)，掏出隨身攜帶的匕首向單腹部了猛刺一刀，單某繼續(xù)呼救，李遂卡住單的脖子，抽出匕首再次向單腹部猛刺數(shù)下，致單某當場死亡。案發(fā)后，李某被抓獲歸案。

【分歧意見】

(1)應定故意殺人罪

(2)應定故意殺人罪，數(shù)罪并罰