[案情]

2003年7月，原告王某向被告市建行提出辦理龍卡貸記卡的申請，并領(lǐng)到該行發(fā)放的龍卡貸記卡，后變?yōu)辇埧p幣種卡。2005年12月23日下午6時左右，原告錢包在其外出時不慎丟失，內(nèi)裝有原告的身份證和龍卡雙幣種卡。當(dāng)晚19時06分，小偷持原告的龍卡到被告某商場購物消費5800元，該款通過在某商場設(shè)立的銀聯(lián)POS系統(tǒng)直接從原告的龍卡卡中扣劃，原告知道后于當(dāng)晚19時46分向被告市建行申請掛失，該行遂予以掛失。原告并于當(dāng)晚向公安機關(guān)報警。原告與被告市建行提供的簽購單上簽有原告姓名“王××”的字樣。

2005年6月15日，省建行向有關(guān)商戶包括某商場發(fā)函，稱“自2005年7月1日起取消龍卡（含龍卡準(zhǔn)貸記卡、貸記卡）持卡人在商戶POS刷卡消費出示身份證的規(guī)定，免去商戶收銀人員在簽購單上抄寫持卡人身份證號碼的要求。同時，我行向社會推出龍卡準(zhǔn)貸記卡消費驗密可選功能，屆時商戶收銀人員不需要求建行龍卡信用卡持卡人出示身份證，免去商戶收銀人員在簽購單上抄寫持卡人身份證的要求。……詢問持卡人是否選擇密碼消費。如持卡人明確表明使用密碼消費，在輸入消費金額后，應(yīng)選擇輸入密碼功能，要求持卡人輸入密碼后確認(rèn)交易；如持卡人明確不用輸入密碼，在輸入消費金額后，應(yīng)選擇不輸入密碼功能，直接確認(rèn)交易?！瓱o論持卡人是否選擇密碼交易，在交易完成后均應(yīng)要求持卡人在簽購單上簽名，并核對簽購單簽名與卡背面預(yù)留簽名是否一致”。

原告認(rèn)為，被告某商場工作人員未盡到認(rèn)真核對消費卡所有人簽名的注意義務(wù)，否則原告的損失不會發(fā)生。同時，被告市建行擅自取消使用消費卡要輸入密碼的做法，給小偷以可乘之機，二被告的行為具有過錯，其過錯行為是造成原告損失的原因，遂請求判令兩被告共同賠償原告的經(jīng)濟(jì)損失5800元。

被告某商場辯稱：1、某商場與“持卡人”之間的買賣合同合法有效，某商場無需對原告的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。2、在“持卡人”刷卡消費過程中，某商場已按照其與市建行的約定，核對過“持卡人”所持有的信用卡上預(yù)留的 “王××” 簽名與“持卡人”在簽購單上的“王××”簽名相一致，同時原告未提供某商場沒有核對簽名的證據(jù)。故某商場已核對應(yīng)核對的事項并確認(rèn)無誤，沒有過失。3、“持卡人”盜用他人信用卡消費，原告的損失應(yīng)由“持卡人”承擔(dān)。4、原告未妥善保管自己的信用卡，且在信用卡被盜后未及時掛失，致信用卡被他人盜用消費，原告應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。5、被告市建行在原告辦理“憑密碼消費”手續(xù)后，擅自決定信用卡可無需通過輸入密碼消費，降低了信用卡消費安全，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

被告市建行辯稱：貸記卡的消費密碼功能是由持卡人自主選擇的服務(wù)功能，原告沒有向市建行申請開通該功能，故原告的貸記卡在消費時不需要驗證密碼。原告沒有對自己財物盡到謹(jǐn)慎保管義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任，原告申請掛失前，貸記卡被盜用消費的損失應(yīng)由原告自己承擔(dān)。他人持原告的貸記卡在某商場冒用消費，某商場沒有盡到合理的注意義務(wù)，負(fù)有一定責(zé)任。請求駁回原告對市建行的訴訟請求。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告作為龍卡雙幣種卡的持卡人，沒有盡到充分的注意義務(wù)，未能妥善保管自己的龍卡雙幣種卡，致使龍卡雙幣種卡丟失，故原告對丟失龍卡雙幣種卡造成的財產(chǎn)損失負(fù)有不可推卸的責(zé)任。判決被告某商場于本判決生效之日起五日內(nèi)賠償原告王某損失人民幣3480元；駁回原告的其他訴訟請求。

[管析]

隨著電子商務(wù)時代的來臨，信用卡的使用范圍在迅速擴大。據(jù)統(tǒng)計，2006年我國新增信用卡1560萬張，截至2006年底，我國信用卡總量0.56億張。同時，信用卡的使用也越來越具有普遍性，從現(xiàn)金存儲，到買賣外匯，甚至到繳納煤水電氣費，處處都出現(xiàn)了信用卡的身影。但與信用卡的方便快捷同時存在的，就是在信用卡的使用過程中可能會出現(xiàn)很多安全隱患，造成消費者、特約商戶與發(fā)卡銀行之間產(chǎn)生糾紛。這種安全隱患突出地表現(xiàn)在銀行卡詐騙、網(wǎng)上銀行被惡意侵入、信用卡被盜刷等，而本案就是信用卡被盜刷的一個很常見的案件。

信用卡一旦被盜刷成功，消費者、特約商戶與發(fā)卡銀行之間的矛盾必將凸顯。但是在我國，能夠直接適用解決此類糾紛的法律法規(guī)卻幾乎沒有，而中國人民銀行針對銀行卡業(yè)務(wù)管理的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》亦未對信用卡盜刷風(fēng)險的承擔(dān)做出規(guī)定。因此，在訴訟中，法院如何適用法律來保障持卡人的合法權(quán)利，目前尚是仁者見仁，智者見智，沒有統(tǒng)一規(guī)范的做法。所以各地法院在此類糾紛的處理上經(jīng)常會出現(xiàn)類似案件不同裁判的非正常現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了人民法院裁判的權(quán)威性與公信力。

筆者通過分析一些裁判的判案理由，發(fā)現(xiàn)各地法院對發(fā)卡銀行在案件中的責(zé)任認(rèn)定較為一致，認(rèn)為只要交易記錄發(fā)生在信用卡掛失之前，發(fā)卡銀行依據(jù)信用卡卡內(nèi)交易產(chǎn)生的電子信息記錄以及商戶提供的簽購單作為交易的憑證進(jìn)行善意支付，在訴訟中通常不要承擔(dān)過錯責(zé)任。但在判斷特約商戶在接受信用卡消費時是否履行了審查義務(wù)方面，由于舉證責(zé)任分配方式的不同，直接導(dǎo)致了裁判結(jié)果的差異，甚至截然相反。

一、消費者作為持卡人的合理使用和妥善保管義務(wù)。

《中國建設(shè)銀行龍卡貸記卡章程》規(guī)定，為了保護(hù)自己的合法用卡權(quán)益不受侵犯，持卡人在收到龍卡貸記卡卡片后，應(yīng)立即在卡片背面的簽名欄內(nèi)簽上與申請表上相同的常用簽名，并在用卡交易時使用此簽名。因卡片未簽名導(dǎo)致的交易責(zé)任及損失由持卡人承擔(dān)。因此，消費者在申請成為信用卡客戶時，申請表上的簽名應(yīng)與信用卡背、POS回單上的簽名保持一致。作為一項重要的義務(wù)承擔(dān)，銀行在消費者領(lǐng)取信用卡時，也會提醒顧客立即在卡背面簽名，因此，如果是由于卡背沒簽名而導(dǎo)致信用卡被盜刷，那么損失將由消費者自己負(fù)責(zé)。同時，消費者對其所持信用卡負(fù)有保管義務(wù)，在發(fā)現(xiàn)信用卡被盜后，消費者應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行掛失和報警。

本案中，原告作為持卡人，負(fù)有妥善保管信用卡的特定義務(wù)，對信用卡可能在公共場所被盜、丟失的后果完全可以預(yù)見。但原告卻疏于防范，被小偷“輕易得手”。在原告未提供證據(jù)證明其在信用卡丟失過程中已經(jīng)盡到一個正常人應(yīng)當(dāng)盡到的保管義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)推定其在本案中存在過錯。同時，原告在其信用卡于2005年12月23日下午6時左右丟失后，在將近7個小時里沒有掛失和報警，在得知小偷已于當(dāng)晚19時許持其龍卡到被告某商場購物消費時，原告才于當(dāng)晚19時許向被告市建行申請掛失，并向公安機關(guān)報警。很顯然，原告在已經(jīng)發(fā)現(xiàn)信用卡丟失時未及時進(jìn)行掛失和報警，近7個小時的時間，客觀上足以給小偷留下充分的作案時間。因此，原告未以一個正常人的方式去防止損害的發(fā)生，對本案信用卡被盜刷也有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

除了以上兩項過錯外，原告的信用卡上是否有簽名，該簽名與小偷持卡消費時的簽名是否明顯不同，對于能否認(rèn)定原告是否還有其他過錯非常重要。按照一般的舉證規(guī)則，原告本應(yīng)當(dāng)對其是否履行了約定義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，即對該信用卡上是否有簽名進(jìn)行舉證。但由于原告已無法出示原有的信用卡，很難證明信用卡是否有簽名，所以通常很難完成舉證。但是，由于原告已經(jīng)為其未妥善保管信用卡承擔(dān)了責(zé)任，而且其作為普通消費者，不可能預(yù)先采取如公證等方式去保全證據(jù)，將該項舉證責(zé)任分擔(dān)給原告，過于苛刻，無法體現(xiàn)民法的公平原則。因此，在本案的處理中，法院未讓原告承擔(dān)證明其信用卡上有無簽名的舉證責(zé)任。

二、特約商戶的合理審查義務(wù)

特約商戶在持卡人簽單時，應(yīng)對其簽名筆跡與信用卡背面的簽名筆跡是否一致進(jìn)行核對審查。該義務(wù)曾出現(xiàn)在中國人民銀行于1996年1月26日發(fā)布的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》第43條中。但相關(guān)上述義務(wù)的規(guī)定已隨《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》于1999年1月5日被中國人民銀行發(fā)布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》所廢止，該義務(wù)已經(jīng)不再屬于法定義務(wù)。因此，發(fā)卡銀行與特約商戶會對相關(guān)上述義務(wù)作出特別約定，使其成為特約商戶的約定義務(wù)。本案中，二被告便是以簽訂協(xié)議的方式來確定特約商戶的上述合理審查義務(wù)的。

既然特約商戶負(fù)有核對持卡人所持有的信用卡上預(yù)留的簽名與持卡人在簽購單上的簽名是否相一致的合理審查義務(wù)，那么其在持卡人持卡消費時是否履行了上述義務(wù)，舉證責(zé)任自然在特約商戶。在現(xiàn)實中，特約商戶一般會在受理交易時對持卡人的簽名進(jìn)行以下合理審查：

1、審查持卡人有無在信用卡卡背簽名。

在本案的處理中，法院未讓原告承擔(dān)證明其信用卡上是否有簽名的舉證責(zé)任，是基于公平原則。作為在POS業(yè)務(wù)協(xié)議中約定與發(fā)卡銀行有共同防范信用卡交易安全風(fēng)險義務(wù)的特約商戶，被告某商場在受理信用卡交易過程中又屬于受益方，因此適當(dāng)加重其合理注意風(fēng)險，符合民法的等價有償以及公平原則。同時，由于特約商戶在接受持卡人持卡消費時必然要審查信用卡及卡背的簽名，此時，其只要使用簡單的掃描、錄影裝置，便能夠固定證據(jù)。因此，由特約商戶對其是否審查持卡人有無在信用卡卡背簽名進(jìn)行舉證，更為合理。

2、審查信用卡正面的拼音姓名、卡背的簽名與交易簽名是否姓名一致，筆跡是否有明顯不符。

信用卡卡片正面通常有持卡人的拼音姓名，特約商戶應(yīng)當(dāng)合理審查是否與卡片背面的簽名一致，然后核對交易簽名是否與前二者一致。對于核對筆跡，由于特約商戶的收銀人員不可能具備筆跡鑒定專家的專業(yè)素質(zhì)，因此對其不能賦予過高的注意義務(wù)，因此在沒有相關(guān)法律法規(guī)或其他規(guī)章的明確規(guī)定之前，只能要求特約商戶對簽名筆跡進(jìn)行形式審查，即只要其盡了普通人的注意程度即可認(rèn)為其履行了審查義務(wù)。在訴訟中，特約商戶應(yīng)當(dāng)保留信用卡簽購單或其他交易憑證，作為己方是否履行審查義務(wù)的重要證據(jù)。

三、信用卡防盜刷機制的完善

如果不是刻意防盜，人們的信用卡往往是與身份證一同放在錢包里，一旦錢包被盜或者丟失，信用卡被“盜刷”的風(fēng)險即如影隨形，持卡人必須放下手上的一切事務(wù)迅速掛失，而丟了身份證的還要去補辦證件。因此，信用卡一旦失去控制總是令持卡人苦不堪言，也引發(fā)了其同特約商戶和發(fā)卡銀行的矛盾。盡管發(fā)生“盜刷”的概率相對較低，一些銀行為了更好地保障信用卡用戶的利益，最低限度地降低信用卡客戶的風(fēng)險和損失，從而提高銀行的競爭力，已經(jīng)采取了一些措施。這些銀行實施“即時掛失，即時生效”的“失卡零風(fēng)險”服務(wù)，并承諾持卡人在信用卡丟失或失竊后，只要及時向銀行掛失并履行簡單手續(xù)，則掛失前48小時內(nèi)發(fā)生的被盜用損失銀行將進(jìn)行分擔(dān)，其中最高可分擔(dān)人民幣10000元。這些措施不失是銀行提升自身形象的高明之舉。

但許多特約商戶卻沒有銀行那樣完善的經(jīng)營管理機制，依舊缺乏法律風(fēng)險意識。在可能形成糾紛的一些經(jīng)營環(huán)節(jié)，如果不經(jīng)常主動去采取一些有效措施保全糾紛中的重要證據(jù)，在訴訟中就可能會承擔(dān)舉證不能的后果。據(jù)悉，中國人民銀行即將頒布的《銀行卡管理條例》中將明確要求收單特約商戶承擔(dān)起核對信用卡簽名的責(zé)任。這意味著，一旦信用卡被盜刷，如果通過筆跡鑒定認(rèn)定是假簽名，收單的特約商戶將承擔(dān)大部分責(zé)任。這一信息無疑是對漠視法律風(fēng)險的商家再次敲響了警鐘。