教材所涉及章節(jié)：2A320071施工合同的組成與內(nèi)容(P214)

2A320072施工合同的簽訂與履行(P215)

2A320073專業(yè)分包合同的應(yīng)用(P217)

2A320074勞務(wù)分包合同的應(yīng)用(P220)

2A320075施工合同變更與索賠(P223)

2A331015建筑工程嚴禁轉(zhuǎn)包的有關(guān)規(guī)定(P258)

2A331016建筑工程嚴禁違法分包的有關(guān)規(guī)定(P259)

一、合同制度

1、合同訂立原則(《法規(guī)》Pl07：平等、自愿、公平、誠實信用、合法

2、承發(fā)包主要義務(wù)(《法規(guī)》Pl08)

3、工期和支付價款的規(guī)定

開工延期(提前7d申請、48h回復(fù))、暫停施工(48h)、工程延期(一周8h、不可抗力等7條，l4d內(nèi)提出延期申請)(《法規(guī)》Pl09)

竣工驗收合格之日、提交報告之日、移交使用之日(《法規(guī)》Pl09)

墊資無利息，優(yōu)先受償工程款(無違約金額)(買受人>承包人>抵押權(quán)、其他債權(quán);6個月內(nèi)行使);(《法規(guī)》Pll0)(《法規(guī)》Pll0)

約定損失大于法定損失，約定損失以實際損失為主(提出證據(jù))，不能超過違約方可以預(yù)見的范圍(《法規(guī)》Pll3、114)

例：甲方給付乙方定金2萬元、合同中約定違約金5萬元，乙方違約造成甲方損失8萬元，法院判決乙方賠償甲方8萬元

4、無效與效力待定合同(《法規(guī)》Pll6～ll8)：無效合同視工程質(zhì)量定可變更可撤銷合同(《法規(guī)》Pl20)

二、合同的內(nèi)容

1、示范文本(《實務(wù)》P214)

2、合同文件組成與解釋順序(《實務(wù)》P215)

3、雙方責(zé)任義務(wù)(《管理》P231～234)專業(yè)分包合同承發(fā)包人的工作(《管理》P242～244;《實務(wù)》P217)

4、進度質(zhì)量安全造價控制的相關(guān)條款(《管理》P234～239)

施工合同文件中出現(xiàn)不一致時，解釋順序正確的是( )

A.中標通知書高于投標書及附件

B.合同專用條款高于標準規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件

C.施工合同通用條款高于圖紙

D.工程量清單高于投標書及其附件

E.施工合同協(xié)議書高于其他合同文件

5、對于分包商的管理

主體基礎(chǔ)自己施工，經(jīng)業(yè)主認可，全部承認總包與業(yè)主的合同，比主合同要求高，不得與業(yè)主等部門聯(lián)系(理解內(nèi)容(《實務(wù)》P220、259))

延期開工提前5d通知，48h回復(fù)(《實務(wù)》P217)

勞務(wù)分包人不承擔(dān)保修責(zé)任(《實務(wù)》P223)

三、合同的履行、違約(《法規(guī)》Pl l8~123)

由、向第三人履行;理解合同關(guān)系一一伙伴、理解嚴格履行、執(zhí)行要有利于合同的執(zhí)行、約定高于法定;雙方的減損義務(wù)

合同缺陷的處理原則：(P216、217)

協(xié)議補充

質(zhì)量不明：符合合同目的

價款不明：簽訂合同時履行地;價格發(fā)生變化，誰有過失誰吃虧

履行地點不明：不動產(chǎn)所在地，給付價款在接收方，其他在履行義務(wù)方(補充)

履行期限不明：必要準備時間

背景資料

A施工單位與建設(shè)單位簽訂了施工總承包合同，合同約定：除主體結(jié)構(gòu)外的其他分部分項工程施工，總承包單位可以自行依法分包，建設(shè)單位負責(zé)供應(yīng)油漆等部分材料。合同履行過程中，

事件一：由于工期較緊，A施工單位將其中兩棟單體建筑的室內(nèi)精裝修和幕墻工程分包給具備相應(yīng)資質(zhì)的B施工單位。B施工單位經(jīng)A施工單位同意后，將其承包范圍內(nèi)的幕墻工程分包給具備相應(yīng)資質(zhì)的C施工單位組織施工，油漆勞務(wù)作業(yè)分包給具備相應(yīng)資質(zhì)的D施工單位組織施工。

事件二：油漆作業(yè)完成后，發(fā)現(xiàn)油漆成膜存在質(zhì)量問題，經(jīng)鑒定，原因是油漆材質(zhì)不合格.B施工單位就由此造成的返工損失向A施工單位提出索賠。A施工單位以油漆是建設(shè)單位供應(yīng)為由，認為B施工單位應(yīng)直接向建設(shè)單位提出索賠。

B施工單位直接向建設(shè)單位提出索賠，建設(shè)單位認為油漆在進場時己由A施工單位進行了質(zhì)量驗證并辦理接收手續(xù)，其對油漆材料的質(zhì)量責(zé)任已經(jīng)完成，因油漆不合格而返工的損失應(yīng)由A施工單位承擔(dān)，建設(shè)單位拒絕受理該索賠事件。

問題：

1.分別判定事件一中A施工單位、B施工單位、C施工單位、D施工單位之間的分包行為是否合法?并逐一說明理由。

2.分別指出事件二中的錯誤之處，并說明理由。

答案：

1.(1)A施工單位向B施工單位進行的分包行為合法。理由：根據(jù)合同約定，除主體結(jié)構(gòu)外的其他分部分項工程施工，總承包單位可以自行

依法分包;室內(nèi)精裝修和幕墻工程屬于非主體工程;B施工單位具備相應(yīng)資質(zhì)。

(2)B施工單位向C施工單位進行的分包行為不合法。理由：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，分包單位將分包工程再分包屬于違法分包。

(3)B施工單位向D施工單位進行的分包行為合法。理由：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，分包單位可以將分包工程的勞務(wù)作業(yè)分包給具備相應(yīng)資質(zhì)的勞

務(wù)分包單位。

2.錯誤之處：

(1)“A施工單位認為B施工單位應(yīng)直接向建設(shè)單位提出索賠”錯誤。

理由：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，B施工單位與建設(shè)單位沒有合同關(guān)系，B施工單位與A施工單位有合同關(guān)系，A施工單位與建設(shè)單位有合同關(guān)系;B施工單位只能向A施工單位提出索賠，A施工單位再向建設(shè)單位提出索賠。

(2)“B施工單位直接向建設(shè)單位提出索賠”錯誤。

理由：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，B施工單位與建設(shè)單位沒有合同關(guān)系，B施工單位與A施工單位有合同關(guān)系，A施工單位與建設(shè)單位有合同關(guān)系;B施工單位只能向A施工單位提出索賠，A施工單位再向建設(shè)單位提出索賠。

(3)“建設(shè)單位認為對油漆材料的質(zhì)量責(zé)任已經(jīng)完成”錯誤。

理由：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位負責(zé)供應(yīng)油漆，就要對油漆的質(zhì)量負責(zé)。

(4)“因油漆不合格而返工的損失應(yīng)由A施工單位承擔(dān)”錯誤。

理由：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位負責(zé)供應(yīng)油漆，因油漆不合格而返工的損失應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)。

背景資料

某工程，建設(shè)單位與甲施工單位按照《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》簽訂了施工合同。經(jīng)建設(shè)單位同意，甲施工單位選擇了乙施工單位作為分包單位。在合同履行中，發(fā)生了如下事件：

事件一：在施工過程中，甲施工單位的流動資金出現(xiàn)困難，無法按分包合同約定支付乙施工單位的工程款。乙施工單位向項目監(jiān)理機構(gòu)提出了支付申請。項目監(jiān)理機構(gòu)受理并征得建設(shè)單位同意后，即向乙施工單位簽發(fā)了付款憑證。

事件二：專業(yè)監(jiān)理工程師在巡視中發(fā)現(xiàn)，乙施工單位施工的某部位存在質(zhì)量隱患，專業(yè)監(jiān)理工程師隨即向甲施工單位簽發(fā)了整改通知。甲工單位回函稱，建設(shè)單位己直接向乙施工單位付款，因而本單位對乙施工單位施工的工程質(zhì)量不承擔(dān)責(zé)任。

事件三：工程施工完成后，施工單位按竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向建設(shè)單位提交了竣工驗收報告。建設(shè)單位未及時驗收，到施工單位提交竣工驗收報告后第45天時發(fā)生臺風(fēng)，致使工程己安裝的門窗玻璃部分損壞。建設(shè)單位要求施工單位對損壞的門窗玻璃進行無償修復(fù)，施工單位不同意無償修復(fù)。

問題：

1.指出事件一中項目監(jiān)理機構(gòu)做法是否妥當(dāng)?說明理由。

2.在事件二中甲施工單位的說法是否正確?為什么?

3.在事件三中施工單位不同意無償修復(fù)是否正確?為什么?

4.如果在工程保修期間發(fā)生了由施工單位原因引起的屋頂漏水、墻面剝落等問題，業(yè)主在多次催促施工單位修理而施工單位一再拖延的情況下，另請其他施工單位維修，所發(fā)生的維修費用應(yīng)如何處理?

答案：

1.(本小題3分)監(jiān)理機構(gòu)的做法不妥。

因乙施工單位是分包單位，與建設(shè)單位沒有合同關(guān)系，未經(jīng)總承包單位同意，建設(shè)單位不得向分包單位支付任何款項。

2.(本小題3分)甲施工單位的說法不正確。

因甲施工單位是總承包單位，工程分包不解除總包單位的任何合同責(zé)任和義務(wù)，總包單位與分包單位就分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.(本小題3分)施工單位不同意無償修復(fù)是正確的。

因建設(shè)單位收到竣工驗收報告后無故拖延不組織竣工驗收，視為竣工驗收報告己被認可，建設(shè)單位承擔(dān)工程的一切意外責(zé)任。

4.(本小題3分)(1)在施工單位的保修金中扣除。

(2)如保修金不足以支付維修費，原施工單位應(yīng)補足。

(3)缺陷責(zé)任期滿后，保修金如有剩余，退還原施工單位。